מה הקשר בין הרצל לקוד פתוח?
דיני הקניין הרוחני הנהוגים היום מספקים לבעלים זכויות כמעט בלתי מוגבלות על הנכסים שלהם. עו"ד אייל גונן מציע לחוקק חוקי קניין רוחני חדשים על בסיס החקיקה הכי עתיקה – הדין העברי
גם אני, כמו רבים אחרים, לא שבע רצון מהסידור החוקי של קניין רוחני בכלל ושל תוכנות מחשב כיצירה ספרותית בפרט. חלק מהגולשים שהגיבו לטור שפירסמתי בעבר בנושא זה טענו כי יש צדק בדברי, אך העירו "שעדיין לא שמעתי על התחליף - קוד פתוח". בשנים האחרונות חלה מגמה עולמית של הקשחת ההגנה על נכסי קניין רוחני. הדרך האפקטיבית היחידה כיום היא לעבור להשתמש בתוכנות לא קנייניות - היינו, תוכנות קוד פתוח...ויפה שעה אחת קודם", העיר דן.
אני באופן אישי מאוד אוהב את הרעיון של הקוד הפתוח, ואפילו נעזר בתוכנות מבוססות על קוד פתוח, אך מבחינת רוב המשתמשים הקוד הפתוח דומה למסעדה שמציינת בתפריט כי הסלט נמצא בגינה, והסועד מוזמן ללקט בעצמו את הירקות. הצעה כזו לא תמצא חן בעיני המשתמש שרואה במחשב רק כלי שרת, ולא מעוניין להתחיל להבין מה נמצא "מתחת למכסה המנוע".
פתרון חלופי עלה במוחי כבר בשבוע הספר בשנת 1996 כאשר רכשתי את ספרו של בנימין זאב הרצל, "אלטנוילנד" ('ארץ ישנה-חדשה' בעברית), המתאר את הארץ החדשה שתיבנה בארץ ישראל העתיקה. הרעיון שלי הוא "אלטנויג'ורה" (altneujura), חקיקה בתחום החדש יחסית של קניין רוחני על בסיס החקיקה הכי עתיקה - הדין העברי.
בית המשפט העליון, ובעיקר כבוד השופט, מנחם אלון, ניסה להחדיר לשיטת המשפט ערכים ורעיונות מהדין העברי. אלון השתמש בעיקר בחוק יסודות המשפט, תש"ם 1980 הקובע כי "ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל." (סעיף 1, מתוך שני סעיפי החוק). חשוב להדגיש כי החוק מטפל רק במקרה שיש "חור שחור" משפטי, או לקונה בשפת אנשי המשפט. אני מבקש ללכת צעד אחד קדימה. חוקי הקניין מבוססים על הדין הפיאודלי שהיה קיים באירופה בימי הביניים. במקום זאת, אלטנויג'ורה מציעה להשתית את דיני הקניין על הדין העברי.
הדין העברי לעומת הפיאודלי
שתי התפישות האלה שונות נבדלות ביניהן אפילו במושגים הבסיסיים ביותר. המונח האנגלי הוא Property, ובתרגום לעברית - "תכונה". כלומר, אחת התכונות של האדם היא הבעלות על נכסים, בין גשמיים ובין רוחניים. זאת, לעומת הזכות בדין העברי, הקרויה "קניין". הבעלות על ה-property בימיי הביניים הייתה מוחלטת, אבסולוטית, בעוד שהקניין בדין העברי כרוך במקח וממכר, וקרוב יותר לזכות שאנו מכירים היום בחוק כזכות "חוזית" בלבד. דיני הקניין הרוחני הנהוגים היום מספקים לבעלים זכויות כמעט בלתי מוגבלות על הנכס שלו. התפישה הזו נובעת מהמחשבה הפיאודלית, שבה על פיו של בעל האחוזה, האביר, יישק דבר. רצה האביר להרעיב את אריסיו למוות, על ידי לקיחת כל תנובת השדה כמס - זכותו, רצה לקחת את חייהם של נתיניו, זכותו ועוד.
הבסיס הרעיוני של הדין העברי שונה. הזכות הקניינית אינה אבסולוטית - אותו אביר נושא בחובות שחלות על בעליו העברי של קרקע חקלאית. חובה עליו להפריש מתנובת האדמה לקט, שיכחה ופאה. חובה עליו לא לעבד את האדמה ולשחרר את כל עבדיו בכל שנה שביעית. בראיה לאחור של חוכמה לאחר מעשה, דווקא אותה חברה שהשכילה להגביל את הקניין, הייתה חברה שהצליחה מבחינה מסחרית וחברתית ושרדה מעבר לשיטת החברה הפיאודלית.
אחד האתגרים של החלת הדין העברי על חוקי הקניין נוגע בשאלה כיצד לקבוע כי אדם הוא בעליו של זכות קניינית. ובכן, הרמב"ם קבע כי "הקרקעות (נקנות) באחד משלושה דברים: בכסף, או בשטר או בחזקה" (הלכות מכירה פ"א ב') באופן דומה, זכויות על תוכנה יקנו בשלושה דברים: על ידי פיתוח, או בחוזה עם חברה קבלנית מפתחת או בהורדה באינטרנט. ."אלטנויג'ורה" תקבע שהבעלות על התוכנה לא תהיה מונופול ובעליה של הזכות יהיה חייב להפריד לקט, שיחכה ופאה - לדוגמה לפרסם ולתת ברבים את גיסת הבטא או גירסת דמו ללא כל התכונות של התוכנה המוגמרת. בחוק החדש-ישן הזכות תפקע לאחר שבע שנים, כאשר לכל מי שרוצה בעלות על תוכנת מחשב יהיה חייב לפרסם בתום שבע השנים את הקוד שמאחורי התוכנה.
תגובות של כעס ורתיעה
בשיחות עם אנשים על הרעיון משני צדי המתרס חילוני-דתי קיבלתי תגובות דומות של כעס ורתיעה, אם כי ממניעים שונים. בעוד שבצד החילוני הרעיון של החלת הדין העברי במאה ה-21 נשמע כמו "מדינת הלכה". הצד הדתי במשוואה לא רואה בעין יפה שדרדק שמעולם לא למד גמרא ינסה לתת פרשנות לדין העברי.
אין לי ספק שגם מתכנתים רבים יתנגדו לעצם הרעיון, הן מהטעם הפשוט שרוב בני אדם שונאים שינוי. מכשול נוסף בדרך לאימוץ "אלטנויג'ורה" יהיה אפקט "ביל גייטס" או "מירביליס" - הוויתור על הזכות הקניינית המוחלטת, ה-property, יקשה על אנשים להתעשר מאוד בזמן קצר. כלומר, הם יוכלו להרוויח בכבוד, אך יתקשו להפוך לביל גייטס או למירביליס הבא ויאלצו לוותר על החלום של כל הנפשות הפועלות בעולם ההייטק ובכלל. עדיין, כחברה, האלטנויג'ורה יהיה יעיל וטוב יותר מהתפישה הקיימת היום ומהחוק שמתבסס עליה.
עו"ד אייל גונן הוא עורך דין בעל תואר שני במנהל עסקים המתמחה בדיני מחשבים, אינטרנט, זכויות יוצרים וקניין רוחני.
לפנייה לכתב/ת 
