נגד חוק הספאם, בעד פטנטים על תוכנה

משפטנים בכל העולם מנסים להתמודד עם הסוגיות המשפטיות הנרחבות שמעמיד בפנינו עידן המידע. ההתמודדות הזו נעשית, בדרך כלל, בעזרת כמה כללי אצבע, שמלווים את התחום עוד מראשיתו.

המונח כלל אצבע נולד בתחום הירי; כדי לפגוע במטרה באופן כללי, כך טוענים, מספיק לחשוב על האקדח כעל המשך האצבע. כשהאקדח מצביע בכיוון הכללי של המטרה, אז צריך לירות. הרבה דברים משתנים בעולם כל הזמן, אבל דבר אחד ברור: כשמישהו יורה באקדח, כל האחרים עושים פזצט"א.

בכל מקרה, מה שמתאים לתחום הירי, לא תמיד מתאים לתחום המשפט, שבו חוקים צריכים להוות מסגרת יציבה ועקבית לעולם משתנה. עד שזה יקרה, קיבצנו

פיקוח ממשלתי זה בהכרח רע

שתי שיטות קיימות בארץ לאספקת אינטרנט בפס רחב: הכבלים ו-DSL. שתי השיטות סבלו בתחילת דרכן ממחלות ילדות. שיטת הכבלים סבלה מיחס הפוך בין רוחב הפס הממשי לבין מספר המשתמשים בין השכנים: ככל שרבו השכנים שהשתמשו באותה תשתית כבלים בבניין המשותף, כך ירד רוחב הפס הפנוי לכל אחד מהם.

שיטת ה-DSL, שהשתמשה בתשתית קיימת של טלפוניה, יכולה הייתה לספק פס רחב רק בחלק גיאוגרפי מצומצם בו הייתה פרוסה כבר התשתית הדיגיטלית של בזק. השיטה הזו סבלה מיחס הפוך בין רוחב הפס הממשי לבין המרחק הפיזי מהמרכזייה: ככל שהרחקת מהמרכזייה הדיגיטלית כך ירד רוחב הפס.

משרדי הפרסום חגגו על מחלות ילדות אלו בסרטוני פרסומת עתירי מקלחות שבהן נגמר זרם המים בדיוק כשכולך מלא סבון, בעקבות הורדת המים של השכן (פרסומת של DSL נגד הכבלים) או בעקבות התרחקות המקלחת הניידת (פרסומת של הכבלים נגד DSL).

התחרות הגיעה לבית המשפט

שתי השיטות כבר הצליחו להתגבר על מחלות הילדות, אך התחרות ביניהן הגיעה עד לבית המשפט העליון בארה"ב. מעשה שהיה כך היה: הפעילות בתחום בתקשורת בארה"ב מווסתת על ידי מנגנון רגולטורי של ממונה (Commissioner), שמוסדר באמצעות חוק התקשורת (Telecommunication Act 1996).

החוק מבדיל בין שני סוגי גופים: גופים המספקים שירותי תקשורת ישירה בין לקוחות וגובים שכר עבור שירותי התקשורת עצמם (סעיף 153 (46); גופים המספקים שירותי מידע המשתמשים בתשתית תקשורת כדי לספק שירותי מידע וגובים עבור שירותי המידע. גופים המספקים שירותי מידע כפופים לממונה הפדרלי על התקשורת בפחות נושאים מאשר גופים המספקים שירותי תקשורת.

לפני עידן הפס הרחב, כאשר ההתחברות לאינטרנט הייתה באמצעות חיוג, לא היה ספק מיהו ספק התקשורת ומיהו ספק המידע. החברה שסיפקה את שירותי החיוג, חברת הטלפונים, היא חברת התקשורת בעוד שספק האינטרנט (ה-ISP) היה ספק המידע. הגיע הפס הרחב וטרף את הקלפים - הממונה היה צריך להחליט לאן שייכות החברות המספקות אינטרנט בטכנולוגיית DSL ולאן חברות המספקות שירותי אינטרנט בכבלים.

החלטה תקדימית

הממונה קבע כי חברה המספקת אינטרנט על קווי תקשורת בשיטת DSL היא חברה תקשורת בעוד שחברות המספקות אינטרנט על תשתית כבלים היא גוף המספק שירותי מידע בלבד. על כך הגישה האגודה הלאומית לכבלים ותקשורת ערעור לבית המשפט העליון בארה"ב (National Cable & Telecommunication Association V. Brand X Internet Service ). ההחלטה, שניתנה לפני צאת בית המשפט העליון לפגרת קיץ, היא החלטה תקדימית וחשובה.

כדי למנוע מתח מיותר, אספר כי בית המשפט העליון קבע בדעת רוב כי ההחלטה שלא להכניס את חברות הכבלים תחת הפיקוח שאליו מחויבות חברות תקשורת טלפוניה ניתנה כדין ובסמכות.

בית המשפט ניתח את החוק משנת 1996 על רקע החוקים הקודמים לו (חוק התקשורת משנת 1934, חוק המחשב I וחוק המחשב II) והגיע למסקנה כי אכן ההגדרה בחוק הינה דו משמעית. כלומר, על פי החוק ניתן להגדיר חברה המספקת שירותי אינטרנט בכבלים הן כגוף המספק שירותי תקשורת והן כגוף המספק שירותי מידע.

לאחר מכן בחן בית המשפט את הנימוקים של הממונה על התקשורת, כדי לקבוע האם הנימוקים עקביים ורציונליים. הממונה טוען כי ללא האינטרנט בפס רחב, שני מנויי כבלים מקושרים אך ורק למרכז המשדר תוכניות, ולא זה לזה. ולכן מנקודת מבטו של משתמש הקצה אין מדובר בספק שירותי תקשורת אלא בספק שירותי מידע.

הממונה קבע, אם כן, שספק הכבלים המספק שירותי פס רחב שייך לקטגוריה של ספק שירותי מידע ולא שירותי תקשורת על בסיס שיקול דעת ראוי.

בית המשפט העליון קבע כי מאחר ולשון החוק הינה דו משמעית, ומאחר וקו הנימוקים של הממונה הגיוני ועומד במסגרת האמור בחוק, לא יתערב בית המשפט בהחלטתו של הממונה וישאיר אותה על כנה.

הפסיקה מונעת תחרות

החלטת הממונה, שאושרה על ידי בית המשפט העליון, מפרידה בין ספקי אינטרנט בשיטת ה-DSL לבין ספקי אינטרנט בשיטת הכבלים; ספקיDSL מחוייבים, על פי הוראות הממונה על התקשורת, לאפשר לספקי אינטרנט (ISP) מתחרים להשתמש בתשתיות התקשורת שלהן. לעומת זאת, החברות המספקות שירותי פס רחב בכבלים נחשבות כגופים המספקים שירותי מידע בלבד, ולכן אי אפשר לחייב אותן לאפשר למתחרים להשתמש בתשתיות שלהן.

מה ההשלכות של הפסיקה הזו לגבי העתיד? תחשבו, למשל, על הטכנולוגיה המאפשרת שיחות קול על גבי תשתיות כבלים. התחרות בתחום נרחבת וכוללת מספר ספקיות שירותי טלפון המתחרות ביניהן באותו אזור חיוב, בדומה למה שקורה אצלנו בתחום הסלולרי.

בארה"ב אמנם מודעים יותר לחשיבות התחרות ולצורך בשכלול השוק ויעילותו אך פסיקת בית המשפט מונעת תחרות בתחום השיחות על האינטרנט. לחברות הטלפוניה אין אינטרס לפתוח שוק שיביא לקריסת פרת המזומנים שלהם, ולחברות הכבלים יש אינטרס לעודד דווקא את שירותי הטלפון שלהן ולא את אלו שמתבצעות באינטרנט. חבל.

חוק נגד ספאם זה טוב ליהודים

חוק נגד ספאם הוא בטוח טוב. והכי טוב, לאשר את החוק בקריאה ראשונה בלבד ולרוץ לספר לעיתונות. כותרות העיתונים זועקות. סוף סוף מעוניין המחוקק הנאור להילחם בתופעה נוראה ונפשעת הגוזלת שינה מרוב תושבי המדינה ואף תופסת 70% מרוחב הפס. הרצים לעיתונות גם ידעו לספר שהם אימצו את המודל האירופי.

קריאת החוק מעלה בי דה' זה וו, ואם לא הייתי קורא אותו באתר הכנסת הייתי משוכנע כי מדובר בגירסת כיסוי מעודכנת ומותאמת למאה ה-21 של המערכון על הקפיטריה בטבריה של הגשש החיוור. זהו המערכון שבו מוסבר כיצד יבנו בטבריה קפיטריה על פי עיקרון שהביאו מצרפת. והעיקרון אומר שלפני שיבנו בית בן 40 קומות, יבנו את הקומה ה-40. והמים לקפה יגיעו באווירון דוד.

אז לפני שאנו מקוננים שארבע הודעות הדואר זבל הממוחזרות תופסות אצלנו 70 אחוז (מאיפה הגיע הנתון הזה 70? אולי 300? אולי פי שניים?) אולי כדאי להרחיב התשתיות.

זה מזכיר לי בדיחה. קיבוצניק אחד נשלח להשתלמות חקלאית בחווה בארה"ב. אחד החוואים אמר לו בגאווה כי "אתה רואים את הטרקטור הזה? אם הוא ייסע מעכשיו ועד השקיעה הוא לא יצליח להגיע לקצה של החווה שלי". ענה לו הקיבוצניק "גם לנו בקיבוץ יש טרקטור טרנטה כזה". עכשיו יש לנו גם חוק נגד ספאם, לפחות בקריאה ראשונה.

648 חברים בפרלמנט האירופי דחו הצעת החלטה שמאפשרת לרשום פטנט על רכיב התוכנה בהמצאות אשר פועלות באמצעות תוכנה. משמעות ההצבעה היא שהחוק יישאר כפי שהוא: ניתן לרשום פטנט על ההמצאה אבל ללא התוכנה. על התוכנה מגינים זכויות היוצרים.

חברי הפרלמנט המזוהים עם הקוד הפתוח, המפותח יותר באירופה, התנגדו להחלטה משום שהם רואים בה פגיעה בחופש העבודה של המפתחים, בחדשנות ובכלל כולם יודעים שפטנט על תוכנה זה רע.

בארה"ב דווקא חשבו שאם תוכנת המחשב מעבדת נתונים כך שהתוצאה של העיבוד הינו תוצר שימושי, מעשי וממשי כמו חישוב מחירן של מניות, הרי שמדובר בהמצאה כשירת פטנט. אפילו בריטניה, שרישום הפטנטים אצלה הוא השמרני ביותר, מעניקה מפעם לפעם פטנטים על המצאות המכילות, השם ישמור, תוכנת מחשב - גם על רכיב התוכנה.

תוכנה היא פטנט

אך מעבר לזה, ב"משבצות" הקניין הרוחני הקיימות היום - בין זכויות יוצרים, מדגם פטנט ועוד - אני סבור שדווקא משבצת הפטנט מתאימה לתוכנת מחשב הרבה יותר ממשבצת "זכויות היוצרים". ראשית, כשרושמים פטנט הוא מוגן ל-20 שנה, מסגרת זמן מתאימה יותר מאשר ההגנה ל-50-70 שנה הניתנת במסגרת זכויות היוצרים.

שנית, בפטנט הינך מחויב לתאר בפרוטרוט את ההמצאה, מה היא עושה וכיצד היא עושה זאת. כך ניתן לבדוק אם ההמצאה אכן חדשנית וכן לחשוף בפני העולם את ההמצאה.

לעומת זאת, תחת חוק זכויות יוצרים אין צורך לחשוף את תהליך של היצירה, אלא רק את ההשתקפות החיצונית שלה. אני סבור שמי שרוצה לקבל מהחברה מונופול לשיווק תוכנה, עדיף שיאלץ לחשוף את התוכנה, את האלגוריתם ואם הרעיון העומד מאחוריה - כך שבתום 20 שנות המונופול החברה תוכל להיבנות מהקניין הרוחני.

בחוקי הפטנטים יש אף הסדר למקרה שבו רעיון נולד כהמצאה לשיפור פטנט קיים. במצב החוקי החל היום ברוב המדינות כל חלק עיקרי מהתוכנה מוגן בזכויות יוצרים ולמעשה לא ניתן ליצור תוכנה חדשה המבוססת על תוכנה קודמת בזמן ללא פגיעה בזכויות יוצרים.

חקיקה זה לא משחק ילדים

אני אשמח אם יפסיקו לחוקק על פי כלל האצבע. אולי עדיף לשבת ולחשוב איך משנים את החקיקה בתחום הזה כך שלא תיראה כמו ירי מאקדחים במערב הפרוע לעבר מטרות נעות וזמינות.

עו"ד אייל גונן הוא עורך דין בעל תואר שני במנהל עסקים המתמחה בדיני מחשבים, אינטרנט, זכויות יוצרים וקניין רוחני