שיתוף קבצים: בחו"ל משליכים לכלא, האם עלינו לדאוג?

צ'אן מינג לא חשב שיאלץ לשלם כל כך הרבה עבור סרט, אבל השופטים בבית המשפט בהונג קונג פסקו לו חודש מאסר עבור כל אחד משלושת הסרטים שהוריד בתוכנת שיתוף קבצים באינטרנט - בסך הכול שלושה חודשי מאסר.

נראה שיש כרגע בעולם גל ענישה כבד המופנה כנגד תוכנות שיתוף הקבצים, כאילו החליטו בתי המשפט ברחבי העולם באופן מאורגן להכביד ידם על משתפי הקבצים למען יראו ויראו.

הגופים הבינלאומיים האמונים על זכויות היוצרים, כגון התאחדות תעשיית המוזיקה העולמית, מנצלים את הגל הזה והם כבר הגישו מעל ל-2,000 תביעות בכל רחבי העולם (בסך הכל הגישו עד עכשיו כ-4,000 תביעות, מאז שהתחילו להגיש תביעות לפני כשנה). העניין הוא שרוב התביעות נסגרות מחוץ לכותלי בית המשפט, בדרך כלל בפשרה בה משלם מוריד הקבצים סכום הנע בין כמה מאות לבין כמה אלפי דולרים.

גם אתרי שיתוף הקבצים מנסים להגיע להסכם מחוץ לכותלי בית המשפט - בשבוע האחרון של חודש אוקטובר הגיעה חברת גרוקסטר (Grockster), שמפעילה תוכנת שיתוף קבצים, להסדר לפיו תפסיק את פעילות האתר שלה ואת הורדת התוכנה.

במשפטו של מינג, לדוגמה, התובע אמר מפורשות כי מטרת העונש היא הרתעה. ובכל זאת, נראה שמשפטו של מינג נגמר במאסר בעיקר מפני שללמינג אין עבודה קבועה ולכן לא היה בכוחו להגיע לפשרה של תשלום קנס כספי.

קלטת היא תקליטור

אז האם אנחנו צריכים לחשוש? ובכן, בישראל החשש מפני תביעה אזרחית ו/או פלילית שתופנה כלפי גולש שמוריד קבצים רבים מהאינטרנט בעזרת תוכנות שיתוף היא עדיין מוקדמת מדי. ב-1996 תוקנה בארץ פקודת זכויות היוצרים והוסף לה סעיף 3ג', "תיקון פרטי וביתי", שזו לשונו: "לא תהיה זו הפרה של זכויות יוצרים ומבצעים לטבוע או לשעתק יצירה על גבי קלטת לשם שימוש פרטי וביתי שלא למטרות מסחריות".

החוק מגדיר "קלטת" כ"התקן שאין עליו טביעה ושניתן לטבוע בו טביעה קולית או טביעה ויזואלית, למעט התקן המיועד לשימוש במחשב". מכאן אפשר להסיק שהמונח קלטת אינו כולל את המונח תקליטור (מעניין לציין בהקשר זה שגם היום חישוב התמורה לאקו"מ ממשרד האוצר אינו כולל תקליטורים - זאת מפני שתקליטורים הם, לכאורה, התקן המיועד לשימוש במחשב).

אבל זה לא הסוף. כפי שכבר ציינתי בעבר, בשמיני למאי 2003 קבע בית המשפט העליון כי תקליטור הוא בהחלט קלטת (ע"א 326/00 עיריית חולון נ' אן.אם.סי מוסיקה בע"מ ואח'). אמנם פסק הדין דן בהשאלת תקליטורים מספרייה עירונית, אך ההגדרה שקובעת שתקליטור הוא "קלטת" תקפה לגבי סעיפים 3ג' עד 3ו'. רשימת התובעים במשפט זה, שביקשו לקבוע שתקליטור ייחשב כ"קלטת", כוללים את אן.אם.סי מוסיקה בע"מ, הד ארצי בע"מ, תקליטי הליקון בע"מ, פונוקול בע"מ ומדינת ישראל. לחברות התקליטים יהיה קשה מאוד לשכנע בית משפט להפוך הלכה זו, שנקבעה בעידודן.

שיתוף = השאלה?

חוק זכות יוצרים נותן ליצרן תקליט את כל הזכויות שמעניק סעיף 1(2) לבעל זכות יוצרים ביצירה. חשוב לציין שהזכות המקורית אינה כוללת את הזכות למנוע מכירה או השאלה או השכרה של עותק חוקי. כלומר, מי שרכש תקליטור רשאי למכור אותו או להעניק אותו במתנה או להשכיר אותו - כל זאת אף ללא הסכמת היוצר או בעל זכויות היוצרים. סעיף 3 ו' קבע כי רק השאלה או השכרה של קלטת "לצרכי מסחר" תחשב הפרה של זכות יוצרים. כלומר, אם רכשתי תקליט של הזמרת זהבה בן שיוצר על ידי אן. אם. סי בע"מ, הרי שזכותי להשאיל אותו גם ללא הסכמת זהבה בן, בתנאי שלא אקבל תמורה כספית עבור ההשאלה.

רגע אחד - זה לא בדיוק מה שאני עושה כשאני משתף קובץ ברשת P2P? כלומר, מאפשר לאנשים להשאיל ממני את הקובץ, ללא כל תמורה כספית? לדעתי, גולש בארץ שיתבע על הורדת קבצים יכול לטעון כי אתר שיתוף הקבצים הוא למעשה "מסלקה" של השאלות קבצים, ושההשאלה היא לזמן מוגבל, עד לצריבת החומר על תקליטור. זאת כמובן במידה והגולש לא עושה מכך כסף מההשאלה (לדוגמה, צורב לחברים תמורת כסף) ובתנאי שהוא מוחק את הקבצים לאחר הצריבה. גולש כזה יכול להציג תסריט שבו משתף הקובץ למעשה השאיל אותו שלא למטרות מסחר, דבר שאינו מהווה הפרת זכות יוצרים.

מה שהגולש עצמו עשה היה להעתיק את הקובץ המושאל לתקליטור - יש בכך אמנם הפרה של זכות יוצרים, אך גם פגיעה מסוג זה מותרת, בתנאי שהיא לשימוש פרטי ושהקובץ נשמר על גבי קלטת אודיו, וידאו או תקליטור. המדינה כבר תפצה את בעל זכות היוצרים, על פי חוק. בתסריט הזה חשוב להדגיש שהמחשב על רכיביו, כגון הדיסק הקשיח והצורב, הם למעשה רק מכונת ההקלטה ואינם התוצר הסופי.

בית משפט בבריטניה גזר שש שנות מאסר על הזבלן (Spammer) פיטר פרנסיס מקריי. האמת היא שהוא לא שלח סתם

דואר זבל, אלא אף הציג עצמו כמוכר כתובות דומיין של האיחוד האירופאי, עוד לפני שהאיחוד בעצמו ידע שיש לו סיומת משלו (EU). בנוסף, מקריי גם הציג עצמו ברשת כבעל סמכא (שוב) וביקש תשלום על חידוש דומיין מעשרות חברות. הפנייה לחברות הייתה בלשון מנומסת אך תוקפנית, שמאיימת כי אי תשלום עלול להביא לאובדן הדומיין. בעדות החברות במשפט (שארך ששה שבועות) היו גם עדויות כי מקריי שלח במו ידיו מאות ואף אלפי הודעות דואר זבל.

אין ספק שמקריי הרוויח הרבה יותר מאותו צ'אן מינג מהונג קונג - לפי הערכת התביעה מדובר ברווח של מעל ל-2.5 מיליון דולר. למרות שאין באנגליה כל חוק נגד דואר זבל, המקרה נתפס כחמור כל-כך, עד שלבית המשפט לא הייתה בעיה לשלוח אותו לשש שנות מאסר.

ואצלנו? כבוד השופטת יהודית שטופן פסקה (בר"ע 2425/03 סוויסה נ' בן חיים) כי איסוף כתובות דואר אלקטרוני באתר אינטרנט, שלא למטרה המוצהרת שלשמה הן נאספו אלא לצורך שליחת דואר זבל, דווקא אינה מקרה של פגיעה בפרטיות.

פסק הדין קובע כי מי שמפרסם את כתובת הדואר האלקטרוני שלו ברשת בוודאי יוצא מתוך הנחה שהכתובת היא "פתוחה לכל הגולשים באינטרנט היכולים להעתיקה, בהעתקה סבירה וחופשית". משום מה, מצאה כבוד השופטת כי הדבר דומה לפרסום שם בספר טלפונים - ואני כבר לא מדבר על כך שאם הדואר האלקטרוני נמסר לצורך אחר מאשר לצורך מכירתו לספסרי דואר זבל, הרי שמדובר בפגיעה בפרטיות, על פי סעיף 2(9) לחוק הגנת הפרטיות.

תוכנה שסורקת כתובות דוא"ל = סוס טרויאני

את דעתי על החוק המיותר הזה נגד דואר זבל כבר כתבתי. בקצרה, טענתי היא שמי שנגרם לו נזק כתוצאה מדואר זבל, ראוי שתהיה פתוחה בפניו האפשרות לתבוע. אבל בינתיים מערכת השפיטה מתייחסת לעניין בסלחנות ואינה מספקת את הסחורה.

במקרה שבו עסקה השופטת שטופן, הנתבע ערך סריקה של אתרי מחשב, לצורך גילוי ואיסוף כתובות דואר אלקטרוני באמצעות תוכנת מחשב. לדעתי, מדובר כאן למעשה בעבירה על חוק המחשבים, על פקודת הנזיקין ועוד. בינתיים הוגש ערעור על ההחלטה ובית המשפט המחוזי החליט לקבל את הערעור.

אני מאוד מקווה כי בפעם הבאה שיגיע תיק כזה לבית משפט – ינצל בית המשפט את ההזדמנות ויהפוך את ההחלטה של השופטת שטופן. לדעתי, במקרים כאלה יש משמעות לכמות, ואין בעיניי הבדל רב בין הסוס הטרויאני לבין תוכנה הסורקת אתרי אינטרנט אחר כתובות דוא"ל (לא מבחינת תחכום התוכנה, אלא מבחינת החומרה הפלילית/נזיקית).

חברה שיושבת ומשיגה כתובות מספר טלפונים אין דינה כמו חברה שמשיגה את המידע באמצעות תוכנות כאלה. אני מוכן להתמודד עם דואר זבל, שהוא דומה מבחינתי לפרסומות בצדי הדרך או בשידורי הרדיו והטלוויזיה – אבל אני מעוניין להישאר אנונימי.

ושוב נחזור לפסק הדין בבריטניה – חומרת המעשה של מקריי אינה בשליחת דואר הזבל, אלא בשרלטנות ובגזל שאותו מקריי גזל. לדעתי, לו דואר הזבל שמקריי שלח לא היה גורם לאנשים לשלם, היה יוצא בנזיפה בלבד, אם היו בכלל מעמידים אותו לדין. על מקריי נגזרו שש שנות מאסר לא בגלל שהוא זבלן, אלא בגלל שהוא גנב.