הצעת מרצ לאסור על שיתוף קבצים: נקודות למחשבה

בשבוע שעבר פורסם כי הצעת חוק זכות יוצרים (מדיה דיגיטלית) הונחה על שולחן הכנסת על ידי חברי סיעת מרצ. מדובר בהגשה מחודשת של הצעת חוק של חברת הכנסת יולי תמיר, אשר אוסרת על העלאה של קבצים לאינטרנט, כמו גם על הורדה. 

ההצעה הזו הונחה זמן לא רב לאחר סיום אחרונת התביעות שהוגשו עד כה בישראל בנושא שיתוף קבצים. ההצעה מצויה בתחילת דרכה ודורשת עיבוד. מטרתה היא להניע את החקיקה, כך ציין ח"כ אבשלום וילן, ממגישי ההצעה. להלן מספר נקודות למחשבה אודות הצעת החוק:

שיתוף קבצים הוא רק מקרה אחד של הפרת זכויות יוצרים

הצעת חוק זו מטפלת רק בסוגיית שיתוף הקבצים והשאלות העולות ממנה. שיתוף קבצים אינו תחום כשלעצמו אלא רק דרך אחת של הפרת זכויות יוצרים, שנוצרה עקב התפתחות האינטרנט ורוחב הפס.

לפיכך, כדאי לטפל בסוגיה ספציפית זו כחלק מהטיפול בהפרת זכויות יוצרים בכלל ולשלב הצעה

זו בהצעת החוק הממשלתית הנרחבת אשר פורסמה ביולי 2005 ועברה לאחרונה מוועדת החוקה, חוק ומשפט לדיון בוועדת הכלכלה (הצעת חוק זכות יוצרים – התשס"ה 2005).

מבחינה מהותית צריך לוודא כי ההוראות של הצעות חוק אלה אינן סותרות. לדוגמה: במקום לאסור על "העלאה והורדה" של יצירה או הצגתה – ניתן לכלול פעולות אלה בתוך הגדרות האיסורים בהצעת החוק הממשלתית (כגון: העתקה, פרסום וכד'). במקרים אלה העובדה כי מדובר בקבצים דיגיטליים אינה משנה את מהות הפעולה שהיא עצם ההעתקה.

ההבדל בין הפצת עותק בלתי חוקי לפרסום עותק חוקי

בדברי ההסבר להצעה נאמר כי צריך להפריד בין הצגה פומבית של עותק חוקי לבין הצגת עותק פיראטי. מדובר, למעשה, בהבדל בין שיר שהורד באמצעות רשתות שיתוף קבצים כמו eDonkey לבין שירות שנקנה כחוק באמצעות חנות המוזיקה songs.co.il והופץ ברשתות שיתוף קבצים בניגוד לתנאי הרישיון.

ראשית – פעילות זו של השמעת יצירה במקום פומבי כבר מטופלת באיסורים הקיימים של הפרת זכויות יוצרים – בין של העתקה ללא רשות ובין של ביצוע פומבי ללא רשות, וספק אם נדרש אישור ספציפי לכך.

שנית – נראה כי אין סיבה ממשית להבחין בין ביצוע פומבי אסור של עותק חוקי לבין ביצוע פומבי של עותק לא חוקי. זכות היוצרים להצגה פומבית נועדה להבטיח כי היוצר יקבל את גמולו והמציג בפומבי לא יתעשר

שלא כדין. אינטרס זה זהה גם אם העותק המקורי חוקי ובין אם לאו. בחוקיות העותק יש לטפל בנפרד.

איסור אמצעים טכנולוגיים יביא ל"אפקט מצנן"

איסור נוסף בהצעת הינו על העמדה של "אמצעים דיגיטליים, לרבות תוכנת מחשב...המיועדים להעלאה או להורדה או לניתוב של יצירות מוגנות". הוראה זו רחבה וגורפת ומטילה איסור על הטכנולוגיה עצמה. כיום, טכנולוגיות אינן מבחינות בין יצירה מוגנת ליצירה שאינה מוגנת.

הטכנולוגיה מאפשרת להעלות או להוריד קובץ. לפיכך, אם מחליט המחוקק להסדיר טכנולוגיה יש לקבוע בצורה ברורה מהי "הטכנולוגיה האסורה" שהיא טכנולוגיה שמטרתה שיתוף יצירות מוגנות דווקא. קביעה זו אינה פשוטה כלל.

ממה ניתן ללמוד על מטרה של טכנולוגיה? האם על-סמך פרסומים של החברה המפתחת אותה? האם על-פי התוכנית העסקית שלה? האם מתכתובות של היזמים?

בראיות מסוג זה נעשה שימוש בארה"ב בפסק דין של בית המשפט העליון בו נקבעה אחריות בגין הפצת תוכנות שיתוף הקבצים גרוקסטר ומורפיאוס. על פניה, הוראת זו בהצעת החוק עשויה לכלול גם טכנולוגיות כמו Windows או אינטרנט אקספלורר, המאפשרים העלאת קטעי וידאו על ידי גולשים.

להוראה זו כלשונה עלול להיות אפקט מצנן על ממציאים ויזמים אשר יירתעו מלפתח טכנולוגיות חדשות. זו תוצאה שיש למנוע. ניתן לעשות זאת, אולי על-ידי שימת הדגש בחקיקה ובאכיפה על התנהגות ולא על טכנולוגיה.

אחריות ספקי שירות

אחריות עקיפה בגין הפרת זכויות יוצרים מוטלת בהצעת החוק על ספקי שירות המחולקים לשלוש קטגוריות: (1) ספק שירותי גישה, (2) ספק שירותי אחסון זמני ו(3) ספק שירותי אירוח.

ככלל, לא יהיה ספק אחראי על הפרה אשר עליה לא היתה לו שליטה ועליה לא ידע או שלא היה עליו לדעת. בנוסחו העכשווי, הסעיף מעורפל ומהווה תמריץ שלילי מפני ניהול אתרים שבהם גולשים תורמים תוכן.

למשל: ספק שירותי אירוח (hosting) יהיה אחראי להפרה שכזו אלא אם מתקיימת שורה של תנאים מצטברים: (1) אין לו קשר לחומר הבלתי חוקי המופיע באתר, (2) "לא היתה לו שום ידיעה" על הפעילות, (3) לא היתה לו יכולת לדעת על הפעילות, (4) הוא הסיר את התוכן המפר עם קבלת הודעה ו-(5) אין לו "תועלת כלכלית ישירה או עקיפה" מאחסון החומר הבלתי חוקי.

הצעת החוק קובעת כי על הספק להסיר את התוכן המפר באופן מיידי עם קבלת הודעה מבעל זכויות. אולם – מה אם המדובר בהודעה שקרית שמטרתה לפגוע בגורם שהעלה את התוכן? מה אם מתקבלת הודעה נגדית? איזו גוברת? האם יהיה עליו להשיב את התוכן לאתר? מנגנון כזה הקרוי "הודעה והסרה" (notice and takedown) קיים במדינות רבות בעולם ומן הראוי להסדירו באופן יותר מפורט.

עו"ד אודיה קגן היא שותפה במשרד שביט בר-און גלאון צין נוב יגור ושות' ומרכזת את תחום דיני האינטרנט וטכנולוגיות מידע (IT) בו. האמור הינו דעתה של כותבת בלבד, אינו מתיימר להיות מלא או מקיף ואינו מהווה יעוץ משפטי או תחליף לו.