הכנסת קובעת מה טוב

לאחרונה חוקקה הכנסת חוק המעניק הטבות מס ליישובי "עוטף עזה", ובאותה נשימה - למספר יישובים נוספים, שביניהם לבין ההתנתקות אין כל קשר. היועץ המשפטי לממשלה מיהר להבהיר כי לא יוכל להגן בבג"ץ על החוק, אם וכאשר תוגש עתירה נגדו. בעיניו, על פי דיווחי העיתונות, החוק מיטיב עם יישובים נשלטי ליכוד, ללא טעם הגיוני ובאופן שפוגע בעיקרון השוויון. הודעה מעין זו היא הזמנה לעתירה ציבורית. כמו בעמוד המשחקים של מוסף סוף-השבוע, עלינו לשאול: מה לא בסדר בתמונת המתוארת לעיל?

ראשית, היועץ המשפטי לממשלה אינו המוסד האמור להגן על חוקתיותם של חוקים. הגורם המחוקק הוא הכנסת, והיא, באמצעות היועץ המשפטי שלה, צריכה להגן על חוקיות מעשיה. אכן, אם יש בידי הכנסת חוות דעת משפטית, שאין כל דרך להגן על מידת החוקתיות של חוק (קרי: שהוא פוגע בזכות יסוד ללא תכלית ראויה ובמידה העולה על הנדרש), הדבר מחייב פעולה מהירה מצד יועצה במהלך החקיקה, ולמצער לאחר החקיקה. עליו להביא את עמדתו בפני הכנסת ולבקש את הכרעתה. אולם היועץ המשפטי של הממשלה אינו בעל הדבר.

יש כאן עניין עקרוני ממעלה ראשונה: האם אנו מבקשים להעביר את ההחלטות על חוקתיות החוק לידי פקיד ציבור, חשוב ומרכזי - או שמא לפחות עניין זה צריך להיוותר בידי נבחרי העם? קביעת עמדה מוקדמת (מאוד מוקדמת) של היועץ המשפטי לממשלה מעקרת את כוחה של הכנסת, ומעמידה אותה בשורה אחת עם כל דירקטוריון של חברה ממשלתית. היא אומרת: מהו חוק בסך הכל? אם אינו הולם בעיני היועץ המשפטי לממשלה - נגרום לביטולו. יש כאן סכנה לזילות הכנסת והחוק, שמאחוריה סכנה לשלטון החוק, במובנו הפשוט והחשוב. החוק - ולא דעה זו או אחרת - הוא הקובע. הכנסת היא המחוקק - ולא אישיות משפטית בודדת, חשובה ומוכשרת ככל שתהיה.

שנית, חוקי היסוד שלנו לא קבעו שכל חוק שרירותי, לא הגיוני או אף מיטיב באופן בלתי שוויוני הוא חוק בטל. הקביעה היא שחוק הפוגע בזכות יסוד, ללא תכלית ראויה ובמידה העולה על הנדרש - אינו חוקתי ומותר לבטלו. זוהי דרישה מחמירה: קודם כל יש להראות איזו זכות יסוד נפגעת (ולא די בשרירות לב שאין בה פגיעה של ממש). אחר כך יש להראות שאין כל תכלית ראויה, ואף אם יש כזו - שהפגיעה אינה מוגזמת. וכל זאת יש לעשות בזהירות, מתוך כבוד למעמדה המיוחד של הכנסת כמי שנבחרה על-יד הציבור וחייבת לו דין וחשבון בבחירות הבאות. 

בלי מבחן סבירות ומידתיות

הניסיון להלביש את השיח החוקתי בלבוש של המשפט המנהלי הרגיל הוא רעיון שגוי ומזיק. אכן, פקיד הרישוי אינו יכול לקבל החלטה שרירותית (גם אם אינה פוגעת בזכות יסוד). גם אלוף הפיקוד לא. גם שר חייב לנמק את החלטותיו. אולם החוק - להבדיל מהחלטה מנהלית - אינו חייב להיות הגיוני (הגיוני בעיני מי?). המחוקק רשאי לחוקק חוק שרירותי, או חוק המיטיב עם פלוני ולא עם אלמוני. האם הכוונה היא להעביר את כל החקיקה במבחן הסבירות והמידתיות? קשה להאמין. אין מדינה אחת שבה המחוקק פועל באופן שכזה. 

החוק אינו מבטא החלטה מושכלת, הנובעת מעיקרון יסודי בדרך של היסק לוגי. הכנסת אינה מחשב וגם לא בית-משפט. אין היא נדרשת לערוך "מאזן אינטרסים" מדויק ואין לה חובה להימנע משיקולים "זרים". האבחנה המשפטית בין רלוונטי ללא רלוונטי, בין חשוב ללא חשוב, מניחה שמישהו - ולא חשוב מי - יודע יותר טוב מהכנסת מה עליה לעשות. אבל זה כל העניין: הדמוקרטיה מבוססת על הרעיון שהכנסת היא המחליטה מה טוב, היא המבטאת את רצון הציבור. אכן, יש גבולות לכוחה, אבל קודם לכך יש לה כוח וסמכות להחליט. 

הכנסת היא המקום שבו הכוח הפוליטי מגיע למיצוי. במקום קרבות רחוב, מתנגשים אינטרסים והשקפות עולם במליאה ויוצרים מודוס ויוונדי, מצב שאפשר לחיות עמו. הביטוי המרכזי - אך לא היחיד - הוא החקיקה. זו משקפת לא רק עקרונות נעלים אלא גם פשרות, משא ומתן, תן וקח. ואלה מאפשרים יציבות ושלטון. האם את כל המארג הזה - הלא הגיוני, לא משפטני ולעתים גם לא ענייני - אנו מבקשים להעביר לבתי-המשפט? האם אפשר בכלל להעביר את המעשה הפוליטי במסננת של בית-המשפט? הנזק ממהלך שכזה עולה לאין שיעור על תועלתו. התוצאה תהיה, שמאבקי הכוח הבלתי נמנעים של הפוליטיקה יזרמו כמו מים למקום נמוך יותר, נסתר יותר, וישפיעו מבלי שנדע איך ובלי שנוכל לעצור אותם, כאשר באמת יהיה צריך לעשות כן.

עו"ד דרור ארד-אילון, יו"ר ועדת האתיקה של לשכת עורכי-הדין