המקום הראוי למשפט העברי
כבודה של ההלכה מחייב להציב אותה במחוזות שבהם היא נראית במיטבה: כמסמך היסטורי מרתק. אל לנו להבאיש את ריחה בהצבתה בתחרות אל מול חלופות משפטיות בנות ימינו
חוברים לכך שני טעמים.
הראשון הוא שבהיותה מבוססת על נדבכים עתיקי יומין, רבים מעקרונותיה, ביניהם כאלה המקודשים למאמיניה, משקפים ערכים שאבד עליהם הכלח. בשל ערכם המקודש של ערכים אלה, שן הזמן לא יכלה להם, והם ממשיכים לעמוד על תילם גם כאשר יתר העולם צעד קדימה והמיר את אמונותיו הקדמוניות בערכים המשקפים גישות חדשות ומתקדמות.
כך קרה שעמדתה המפלה של ההלכה כלפי האשה, הזר והחופשי בדעותיו נותרו בעינם גם היום; וכך גם קרה שצרכים חיוניים של חברה חפצת חיים בת ימינו (התאגיד, השוק האנונימי, העולם הווירטואלי וכדומה) נותרו בה מחוץ לגדר; והריהם כיתומים שההלכה מסתירה פניה מהם, וממשיכה לטפח במקומם את יצירות העבר שנבטו בזמנים אחרים ובעולם שהיה ואיננו עוד (הלכות כהנים, דיני שמיטה, איסורי נידה וכדומה).
הטעם השני עולה בחשיבותו על הראשון. בבואנו לעצב את מערכת הדינים של מדינתנו אין אנו מבכרים דין אחד על פני רעהו, מפני שמוצאו הלאומי הוא מכאן או משם (למשל, מצרפת או מזימבבווה) אלא מפני שתכונותיו נראות בעינינו עדיפות על פני אלה של פתרונות משפטיים אחרים.
כך בנושאים העומדים ברומו של עולם, כמו למשל סוגיות של כבוד האדם וחירותו, וכך גם בסוגיות של חולין, כמו למשל מערכת היחסים בין דיירי בית משותף. אם פיתרון משפטי פלוני השוכן בלב ההלכה היהודית הוא הפיתרון המיטבי לסוגיה משפטית כלשהי, הריהו ראוי לאימוץ אל תוך דין המדינה בשל יתרונותיו הענייניים, ולא בשל מקורותיו הלאומיים. נראה לי כי אין רבים שיחלקו על קביעה זו.
בהינתן הסכמה כללית זו, אין דרך לפרש את ההטפה להשלטת ההלכה על משפט המדינה אלא כהצעה לבכר את הפיתרון ההלכתי גם כאשר הוא נחות, מתוך שיקולים שלגוף העניין, ביחס לפתרונות שמוצאם מחוץ להלכה.
הצעה כזו יכולה להתבסס על אחד משני הנימוקים הבאים: או שהמציע סבור כי הפתרונות ההלכתיים תמיד עדיפים מפתרונות חלופיים, למרות שבחינה שקולה של אלה מול אלה מפריכה בקלות את ההשערה הזו, ולכן מציע מסוג זה הוא אוויל משריש, או, בלשון העם, אדיוט; או שהוא מודה בכך שהפתרונות "החילוניים" צודקים יותר ויעילים יותר, אך בכל זאת ראוי לדחותם מפני כבודה של ההלכה מטעמים דתיים, תיאולוגיים, ולכן מציע מסוג זה הוא פונדמנטליסט חסר תקנה.
אם כך ואם כך, כבודה של ההלכה מחייב את כולנו להציב אותה במחוזות שבהם היא נראית במיטבה: כמסמך היסטורי מרתק, כמושא לעיון וללימוד וכמקור בלתי נדלה של הערצה לאבותינו ואבות אבותינו שחבשו את אוהלה של תורה כאשר שאר העולם שיחת את זמנו בעיסוקים הרבה פחות רוחניים; ואל לנו להבאיש את ריחה בהצבתה בתחרות אל מול חלופות בנות ימינו, שיצירתן שאבה את השראתה מתובנות חדשות שנסתרו מעיניהם של אבותינו הקדומים.
פרופ' אוריאל פרוקצ'יה, ראש תוכנית התואר השני במשפטים, המרכז הבינתחומי הרצליה
