בג"ץ לא אשם

פסילתו של בג"ץ את חוק המסתננים לוותה בקולות הקוראים לקיצוץ כנפיו של בג"ץ. אני לא בטוח שקולות אלה טרחו לקרוא את פסק הדין הארוך והמרתק, וחבל.

תזכורת. חוק המסתננים (תיקון 2012) בוטל על-ידי בג"ץ בשנת 2013 ותוך חודשיים נחקק מחדש חוק שאיפשר לעצור מסתננים. העמדה הציבורית הייתה שהמחוקק הגזים עם שלוש שנים ב"מתקן שהייה", ולכן התיקון לחוק צמצם את תקופת הכליאה לשנה ומטרתו הייתה מניעת השתקעות המסתננים בישראל ולהרתיעם מלבוא לישראל. מטרה בלתי מוצהרת הייתה "שבירת רוחם של הכלואים" כדי שאלו יבקשו לצאת מישראל "מרצונם". במבט לאחור ניתן לומר שמאז תיקון 2012 המטרה הושגה: מספר המסתננים ירד דרמטית.

עוד בערוץ הדעות של ynet

דרום תל אביב לא סולחת / שפי פז וסוזי כהן

האם ניתן היה להשיג את מטרה זאת באמצעים הומניים יותר? בג"ץ חשב שכן. קריאת פסק הדין מלמדת דווקא על הקלות הבלתי נסבלת של יישום החוק.

משני צדי המתרס: השופטת בדימוס עדנה ארבל והנשיא גרוניס (צילום: גיל יוחנן)

נדמה כי מישהו בממשלה החליט שנוח מאוד לכלוא את המסתננים למשך שנה, מאשר לקבוע מדיניות הגירה ולפעול על פיה. שופט המיעוט ניל הנדל קבע בפסק הדין כי חובת המדינה לקבוע מדיניות הגירה היא צו השעה. העותרים אמנם תקפו את תקופת המעצר של שנה, אך למען האמת, במבט השוואתי משך המעצר אינו כה קיצוני. ברוב המדינות עוצרים לארבעה חודשים, עם אפשרות של הארכה אם המוחזק אינו משתף פעולה עם גירושו או כשיש עיכוב בהשגת המסמכים הנדרשים (שאינו תלוי במוחזק) לצורך הוצאת הגירוש אל הפועל. וגם זאת ל-12 חודשים נוספים לכל היותר. כלומר, ניתן להחזיק מסתננים אף יותר משנה במעצר.

אך יש להדגיש כי מדובר בהליך הרחקה אפקטיבי. כלומר, הכליאה אינה מהות העניין, אלא הבירור על אודות האדם הוא החשוב, כי בן אנוש הוא. יתרה מזו קבע בג"ץ על דעת שופטי הרוב וגם המיעוט כי מספר ההתייצבויות של המוחזק - שלוש פעמים - בוקר, צהריים וערב - הוא בעייתי. הדבר הופך בעצם את מתקן השהייה לכלא מדברי, הלכה למעשה.

נדמה כי ניתן היה להשיג את תוצאת הבג"ץ בהחלטה פחות דרמטית. כלומר, לא היה צורך לבטל את כל החוק אלא מספר סעיפים שבו. נדמה כי בכך היה בג"ץ משדר לציבור כי התיקון לחוק הוא מידתי ברובו אך חסר בחלקו, ולחייב את המדינה להוריד את ההתיצבויות לפעמיים - בוקר וערב בלבד - ובמקום כליאה של שנה לאמץ הליך הרחקה אפקטיבי, כלומר כליאה למשך ארבעה חודשים תוך בירור האם מדובר בפליט, מהגר עבודה או מסתנן.

אבל בג"ץ החליט לבטל ברוב דעות, וזה תפקידו כפי שהמחוקק הגדיר לו בחוקקו את חוק יסוד כבוד האדם וחירותו ב-1992. למרות פסיקות בג"ץ והתערבותו, הציבור מעניק לו יותר 60 אחוזי אמון ציבורי לעומת פחות מ-30% אמון שהציבור מעניק למערכת הפוליטית. ולא בכדי.

הקריאות להגבלת הבג"ץ ולהצרת צעדיו אינן במקומן ומחטיאות את העיקר. חוק המסתננים פגום. הוא לא מידתי, גם לדעת שופטי הרוב וגם לדעת שופטי המיעוט.

המעשה הנכון הוא לקרוא לכנסת לחוקק חוק מידתי יותר, וזאת היא יכולה לעשות תוך חודשיים. קשה יותר יהיה לקבוע מדיניות הגירה שתפחית את זרם הפליטים הלא-חוקיים, ותעניק עדיפות למהגרים שנמצאים במצוקה הומניטרית. זהו האתגר שעומד בפני מדינת ישראל ולשם כיוון הבג"ץ.

הכותב הוא פרופ' לממשל ומשפט ציבורי, האקדמית תל אביב-יפו

גולשים מוזמנים להציע טורים במייל הבא: opinions@y-i.co.il