רשלנות המנתח או מחלת המנותח?

מ' סבל מבקע, עבר ניתוח ובעקבותו איבד את פוריותו. האם המנתח התרשל או שהנזק נגרם עקב מחלתו?

מ' עבר ניתוח אלקטיבי לתיקון בקע מפשעתי מצד שמאל בבית החולים לניאדו.

למחרת השחרור, התגלה שטף דם תת-עורי (המטומה) באזור חתך הניתוח ושק האשכים. בימים הבאים התנפח האשך השמאלי. מ' קיבל טיפול אנטיביוטי. האשך הצטמק בהדרגה ונעשה קטן ונוקשה.

בדיקה הורמונלית גילתה שמ' איבד את הפוריות של האשך השמאלי. פוריות האשך הימני הייתה פגועה עוד קודם לכן, בשל מחלת חזרת שמ' לקה בה בבחרותו. כך איבד מ' את פוריותו. הוא הגיש תביעת נזיקין נגד המנתח, ד"ר פ'.

במשפט הסתבר כי אין באפשרותו של מ' להוכיח כי הניתוח הוא זה שהביא לאובדן הפוריות. גם לא עלה בידיו להוכיח כי הניתוח בוצע ברשלנות. מצד שני גם המנתח לא השכיל להביא הוכחה פוזיטיבית כי הניתוח לא הביא לאובדן הפוריות וכי הוא לא התרשל בניתוח.

במצב דברים זה מוכרע המשפט על פי השאלה מי נושא בנטל השכנוע, החולה או הרופא. כאן עולה על שולחן הדיונים שאלת תחולתו של הכלל "הדבר מעיד על עצמו". כלל זה מעביר את נטל השכנוע משכם הנפגע לשכמו של הרופא. קושיה זו הגיעה בערעור לבית המשפט העליון.

השופט יצחק אנגלרד, סבור כי בנסיבות המקרה דווקא יש תחולה לכלל "הדבר מעיד על עצמו".

לדעת השופט, שלושת תנאיו של הכלל התמלאו: ראשית, הנסיבות המדויקות שגרמו לנזק לא נתבררו.

שנית, הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע הייתה שליטה מלאה עליו - אין חולקים כי הנזק נגרם כתוצאה מן הניתוח. המונח "נכס" פורש באופן ליברלי מאוד על ידי בית המשפט העליון. אפשר לראות במכשירי הניתוח ששימשו את המנתח משום "נכס" במובן הצר של הגדרת נכס בפקודת הנזיקין;

שלישית, לפי חוות דעתו ועדותו של המומחה מטעם מ', אירוע המקרה מתיישב יותר עם המסקנה שהרופא המנתח לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה. ד"ר זילבר, המומחה מטעם מ', קבע כי ניתוח בקע שנעשה כהלכה, אינו פוגע בכלי הדם של האשך. פגיעה כזו אפשרית, רק אם שלב כלשהו בניתוח מבוצע בחוסר מיומנות.

אמנם הסכים השופט, כי המומחה מטעם המנתח ואפילו המומחה שמונה מטעם בית המשפט סברו כי ייתכן שהתוצאה המזיקה נגרמה שלא ברשלנות המנתח.

אולם, מדגיש השופט אנגלרד, השלב המכריע לבחינת קיומו של הכלל "הדבר מעיד על עצמו" הוא בסיום פרשת התביעה. לשם בחינת קיומו של הכלל, על השופט להתעלם מהעדויות שהובאו על ידי ההגנה. נמצא, כי נטל השכנוע עבר על שכם המנתח.

 

האם המנתח הוכיח את אי התרשלותו?

 

הבחינה בשלב זה נעשית על פי מכלול הראיות בתיק. מעיון בחוות הדעת ובעדויות של המומחים מטעם המנתח ומטעם בית המשפט עולה כי אין בהן תשתית ראייתית המספקת לקביעת ממצא פוזיטיבי השולל את קיומה של רשלנות מצד המנתח.

בדרך זו הגיע השופט למסקנה כי יש לחייב את הרופא המנתח משום שלא הרים את נטל השכנוע המוטל עליו מכוח הכלל "הדבר מעיד על עצמו".

השופטת טובה שטרסברג-כהן, מצטרפת לדעתו של השופט אנגלרד, לפיה הכלל "הדבר מעיד על עצמו" חל על המקרה של סולן. כמו כן, מקובלת עליה קביעתו של השופט אנגלרד לפיה המנתח לא הרים את הנטל שעבר לשכמו.

על אף האמור, מבקשת השופטת להסתייג מן התיזה המועלית על ידי השופט אנגלרד באשר לנקודת הזמן אליה יש להתייחס בבדיקת תחולתו של הכלל. לדעת השופטת נקודת הזמן לבחינת קיומו של הכלל היא בסוף המשפט, לאחר שהשופט שמע את כל הראיות.

מהו ההבדל המעשי, בין דרכו של השופט אנגלרד לזו של השופטת שטרסברג-כהן?

התובע ברשלנות רפואית, מצרף כבר לכתב טענותיו תעודת רופא או חוות דעת של מומחה. זאת הוא חייב לעשות מכוח תקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984.

אילוּ קיומם של תנאי הכלל היה נעשה רק על בסיס החומר הראייתי שהוצג על-ידי התובע, התוצאה הייתה כי ברוב המכריע של המקרים היה על בית המשפט להחיל את הכלל ולהעביר את נטל השכנוע בדבר העדר רשלנות אל כתפי הרופאים.

תוצאה זו, לדעת השופטת, אינה מתיישבת עם מדיניות משפטית ראויה. ההתערבות הרפואית טיפולית או כירורגית, באה על רקע מצב של חולי או פגיעה גופנית או נפשית. לא תמיד ניתנים אלה לשיפור או ריפוי מלא או חלקי או בכלל. לא אחת צפוי המצב להתדרדר ללא כל רשלנות מצד הרופאים. אין המשפט אמור להעמיד את הרופאים במצב של "אשמים" לכאורה ולהעביר באופן גורף את נטל השכנוע לשכמם על סמך ראיות התובע בלבד. לפיכך ראוי שההכרעה בשאלת החלת הכלל תיעשה בסוף המשפט על סמך החומר הראייתי כולו, גם זה של הרופאים ולא רק על סמך ראיות התביעה.

השופט יעקב טירקל, מצטרף לתוצאה שאליה הגיעו שני חבריו להרכב לפיה יש לחייב את המנתח ואת קופת החולים.