שיעור 33: הזכות כנגד עינויים במשפט הישראלי

במשפט הישראלי אין הסדרה ראויה לאיסור המוחלט של עינויים הנגזר מאמנות בינלאומיות, שעל חלקן המדינה חתומה. במקביל, הגם ש"בג"צ העינויים" היה מהפכני, הוא לא אסר על קיומם אלא רק פסל שיטות חקירה. עו"ד רחלה אראל סוקרת את החקיקה העולמית - והיעדר החקיקה המקומית - הנוגעת לזכות נגד עינויים

עו"ד רחלה אראל פורסם: 03.06.07, 10:34

קשה ללכוד את המושג "עינויים" בהגדרה אחת ממצה. הקושי מהותי ויסודי, פשוט מפני שהמוח האנושי מסוגל להמציא עוד ועוד וריאציות וטכניקות שונות ומשונות להפעלת לחצים פיזיים ונפשיים על נחקרים - ובכך להתגבר על כל הגדרה שכזו. יחד עם זאת, במדינות רבות בעולם הגדרת העינויים במשפט הבינלאומי מקובלת כהגדרה הרשמית והסטנדרטית של המושג. ההגדרה מופיעה בסעיף 1.1 לאמנת האו"ם נגד עינויים ונגד יחס ועונשים אכזריים, בלתי אנושיים או משפילים (1984), ולפיה:

"המושג 'עינויים' הוראתו מעשה אשר באמצעותו נגרם במכוון לאדם כאב או סבל חמור, בין אם פיזי, בין אם מנטלי, במטרה להוציא ממנו או מאדם שלישי מידע או הודאה, להענישו על מעשה שביצע או נחשד בביצועו, הוא או אדם שלישי, או להפחיד או לאנוס אותו או אדם שלישי; או מכל סיבה ששורשיה בהפליה מכל סוג שהוא. מקום שכאב או סבל נגרמים בידי או באישור או בהסכמה שבשתיקה של עובד ציבור או אדם אחר הממלא תפקיד רשמי או בשידולו. אין המושג הוא כולל כאב או סבל הנובעים מעיצומים על-פי חוק, טבועים בהם או נלווים להם".

להגדרה ארבעה רכיבים מצטברים ולצדם חריג: א. יסוד הכוונה: גרימת הסבל והכאב מכוונת תוך הבנה וידיעה, בין אם במעשה ובין אם במחדל, ואין מדובר בטעות או ברשלנות; ב. יסוד הכאב והסבל: נדרש שייגרמו כאב או סבל חמורים, בין אם נפשי ובין אם פיזי; ג. יסוד המטרה: מעשה הכאב והסבל נעשו על-מנת להוציא מידע או הודאה, להעניש על מעשה שהנחקר ביצע או נחשד בביצועו, להפחידו או להכריחו; ד. יסוד המעורבות הרשמית: אנשי רשות שלטונית היו מעורבים או התירו את המעשה בין אם משתמע, בין בעצימת עיניים ובין מפורשות. בהגדרה זו קיים חריג והוא סנקציות לפי חוק. כך, למשל, מאסר בתום משפט, הגם שיכול לגרום לסבל או כאב, הרי שאינו נכלל תחת הגדרת ה"עינויים".

הזכות כנגד עינויים במשפט הבינלאומי

הגדרה זו, הגם שיש ברכיביה מושגים עמומים ומופשטים ("כאב" או "סבל") היוצרים קושי פרשני לא מבוטל, כמו גם מושגים היוצרים קושי ראייתי (כיצד מזהים הפעלת אמצעי לחץ נפשיים ומתי הם מוגדרים כעינויים?) - מאפשרת במידה רבה את יישומו של האיסור המוחלט על עינויים. הזכות נתפסת ככזו שאין מאזנים אותה, והיא בעלת המעמד הבכיר ביותר בעולם זכויות האדם. שישה מסמכים בינלאומיים חשובים מתייחסים לנושא העינויים:

הכרזת האו"ם לכל באי עולם בדבר זכויות האדם (1948): "לא יהיה אדם נתון לעינויים ולא ליחס או עונשים אכזריים, בלתי אנושיים ומשפילים". הגם שלהצהרה אין תוקף משפטי מחייב, הרי שמקובל לראותה ככזו המשמשת אבן בוחן להתנהגות מדינות.

אמנות ז'נבה (1949): בסעיף 3 המשותף לארבע האמנות העוסקת בדיני המלחמה הבינלאומיים, נאמר כי "המעשים שלהלן אסורים בכל עת ובכל מקום בנוגע לאנשים שצוינו לעיל: מעשה אלימות בנפשו ובגופו של אדם, ובפרט רצח על סוגיו השונים, הטלת מום, יחס אכזרי ועינויים; מעשי התעללות בכבודו של אדם, ובפרט יחס השפלה וזלזול". הגם שישראל חתמה ואשררה את אמנות ג'נבה הרי שלטענתה מאחר והאמנות לא נקלטו בדרך של חקיקה אל הדין הפנימי, הרי שמבחינתה אין להן תוקף מחייב ולכן לא ניתן לחייבה לאוכפן. יחד עם זאת, היא נוהגת מלפנים משורת הדין ומקיימת את ההוראות ההומניטריות שבאמנת ג'נבה הרביעית, בהתאם לפרשנות בית המשפט העליון.

האמנה האירופאית להגנה על זכויות אדם וחירויות יסוד (1950): בסעיף 3 של האמנה נאמר כי, "שום אדם לא יהיה נתון לעינויים או יחס ועונש בלתי אנושיים או משפילים". הגם שמדובר באמנה אזורית לזכויות אדם, הרי שבמשך השנים היא היוותה מקור לא אכזב לפסיקה המקדמת את השמירה על זכויות אדם, בכלל ועל הזכות כנגד עינויים בפרט, במשפט הבינלאומי.

האמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות (1966): אמנת ה-ICCPR קובעת כי, "לא יועמד אדם בפני עינויים או בפני יחס או עונשים אכזריים, בלתי אנושיים או משפילים". האיסור הוא מוחלט, ותקף אף "בשעת חירום המסכנת את שלום האומה". ישראל חתמה ואשררה אמנה זו ואולם, הוראותיה לא נקלטו בדרך של חקיקה בספר החוקים הישראלי. לכן גישת המדינה היא שאין להוראות מעמד משפטי מחייב.

אמנת האו"ם נגד עינויים ונגד יחס ועונשים אכזריים, בלתי אנושיים או משפילים (1984): אמנת ה-CAT קובעת כי, "אין להיאחז בנסיבות חריגות כלשהן, בין אם מצב מלחמה, איום במלחמה, אי יציבות פוליטית פנימית או מצב חירום אחר, כצידוק לעינויים". כאמור, האמנה מגדירה מהם עינויים, מפרטת את האמצעים שיש לנקוט על-מנת למנוע אותם ובכלל זה לחקור מקרי עינויים, להביא את האשמים לדין ולפצות את קורבנות העינויים. בצד אמנה זו, קיים פרוטוקול אופציונלי המחייב את המדינות החתומות עליו (ישראל אינה נמנית עליהן) לאפשר את קיומה של מערכת ניטור ופיקוח בלתי תלויה, היכולה להיכנס בכל את למתקני חקירה ומעצר בתוך שטחה של המדינה החברה.

חוקת רומא של בית הדין הפלילי הבינלאומי (1998): בית הדין מוסמך לדון במעשיהם של יחידים ולא של מדינות. חוקת רומא מגדירה עינויים כ"פשע נגד האנושות" ובנסיבות מסוימות עינויים ויחס בלתי אנושי יכול שיחשבו כ"פשעי מלחמה". ישראל חתומה על חוקה זו ואולם לא אשררה אותה ולכן נתפסת כמי שחזרה בה.

הזכות כנגד עינויים במשפט הישראלי

כבר בתחילה יש לציין כי במשפט הישראלי אין הגדרה למושג "עינויים", וחרף התודעה הציבורית הקולקטיבית הנובעת מבג"צ 5100/94 המכונה "בג"צ העינויים", לפיו עינויים נאסרו בישראל, הרי שלא כך קרה. עינויים לא נאסרו פשוט משום שבפסק הדין מושג זה לא הוגדר כלל, ונעשה בו שימוש בביטויים אחרים: "אמצעי חקירה מיוחדים", "אמצעי לחץ פיזי מתון", "שיטות חקירה פסולות", "הפעלת כוח פיזי במהלך חקירת חשודים בפעילות חבלנית עוינת" ו"שימוש באמצעים פיזיים". ביטויים שכל כולם חלק ממכבסת המילים המדירה מהשיח הישראלי את עצם קיומם והתרחשותם של עינויים.

בראייה רטרוספקטיבית וביקורתית ניתן לומר שהגם שמדובר בפסק דין מהפכני, הרי ששינוי של ממש ביחסן של רשויות המדינה לעינויים לא התרחש. ניתן להעלות על הדעת שתי סיבות מרכזיות לכך: הטקסט בפסק הדין מאפשר התרחשות שכזאת מבחינה משפטית, וקיומה של תרבות שלטונית-מוסדית של היעדר הפנמת נורמות יסוד בתחום שלטון החוק והשמירה על זכויות האדם החוקתיות.

"בג"צ העינויים" אכן ביטל את ההיתרים להפעלת לחץ פיזי מתון שהעניקה ועדת לנדוי לשב"כ, וקבע כי חקירה סבירה אינה יכולה לכלול עינויים, התעללות או השפלות וכי אמצעי החקירה גורמים סבל ועל כן אינם מהווים "חקירה סבירה". אולם במקביל בג"צ היה מוכן להניח כי ביחס לתרחיש המכונה "הפצצה המתקתקת", חוקר השב"כ יוכל להפעיל "אמצעי חקירה פיזיים" ולחסות בצלה

של "הגנת הצורך". ולכן, במקרים כאלה היועץ המשפטי לממשלה רשאי להדריך את עצמו באשר לנסיבות שבהן חוקרי שב"כ לא יועמדו לדין.

בג"צ לא עמד, כפי שמצופה היה ממנו, על גבולותיו והיקפו של "תרחיש הפצצה המתקתקת". הוא התיר יד חופשית המאפשרת פרשנות רחבה מאוד של חוקרי השב"כ לתרחישים שונים ולפרקטיקת "חקירות מתגלגלות". דהיינו, כל דכפין, תושב שטחים, הגם שאינו חשוד ישיר בביצוע עבירת ביטחון, אינו מהווה לכשעצמו סכנה ואף לא ידוע בוודאות כלשהי שהוא מחזיק מידע אודות סכנה לעתיד לבוא - נלקח לחדר החקירות ובאמצעים פיזיים ונפשיים מחולץ ממנו מידע עד שנתפס מי שאמור להיתפס.

תרחיש "הפצצה המתקתקת" פורש בידי חוקרי השב"כ ופרקליטיהם בצורה רחבה עד-כדי-כך שנראה לכאורה, כל מי שנחקר על-ידם חוסה תחת התרחיש. הנה כי כן, בג"צ עצמו 'פתח' את אשר התיימר 'לסגור'. במקום "הגנת הצורך מלכתחילה" נאמר מעתה "הגנת צורך בדיעבד", כאשר הלכה למעשה אין כל הבדל בין השניים. לראיה, מאז ספטמבר 1999, מועד פרסום פסק הדין, הוגשו למעלה מ-500 תלונות של נחקרי שב"כ אודות עינויים בחקירה. חשוב לציין כי הגם שהוגשו חדשות לבקרים תלונות ליועץ המשפטי לממשלה, הרי ששום תלונה לא הניבה חקירה פלילית של גוף בלתי תלוי ומקצועי וכפועל יוצא מכך, גם לא העמדה לדין פלילי.

היעדר עבירת "עינויים" מפורשת בחוק הישראלי

החוק הישראלי אינו מתייחס לעבירת עינויים מפורשת. עם זאת, חוק יסוד כבוד האדם וחירותו (1992) ומספר עבירות המנויות בחוק העונשין (1977), עשויים להוות מענה מסוים לשימוש באמצעים פיזיים בחקירה במדינת ישראל. ואולם, ספק של ממש אם יש בהוראות חוק אלה לקיים באופן מלא את דרישות אמנת האו"ם נגד עינויים, או משקפות את רמת החומרה המיוחדת ביחס לעבירת העינויים. מעבר לכך, דומה כי במציאות המשפטית של היום, קיים קושי אמיתי להעמיד לדין חוקר שב"כ המשתמש בעינויים.

בשנת 2002 נתקבל חוק שירות הביטחון הכללי אשר מסדיר את מבנה וסמכויות השירות בלא להזכיר את שיטות החקירה המותרות והאסורות. יחד עם זאת, סעיף 18 לחוק קובע כי "עובד השירות או הפועל מטעם השירות לא ישא באחריות פלילית או אזרחית למעשה או למחדל שעשה בתום לב ובאופן סביר במסגרת תפקידו ולשם מילויו; ואולם אין בהוראות סעיף זה כדי לגרוע מאחריות משמעתית לפי כל דין".

נדמה שבכך, נסתם הגולל המשפטי על האפשרות להעמיד לדין פלילי חוקר שב"כ בגין שימוש באמצעי לחץ פיזי או נפשי, או לתבוע אותו בנזיקין בעקבות זאת. הפטור גורף ולכאורה מייתר את הדיון בנושא העינויים בישראל. יש מי שיקרא לזאת חוק עוקף בג"צ ("בג"צ העינויים", כמובן); יש מי שישאל כיצד נאלם קולם של ארגוני זכויות האדם בשעה שכך נחתם עליי ספר?; ויש מי שיאמר שישראל מועלת בהתחייבותה הבינלאומית להעמיד לדין פלילי מי שחשוד בביצוע עינויים, ולכן כל חוקר שב"כ ובכלל זה כל פרקליט שהכשיר מעשה עינויים, עלולים למצוא עצמם ברי העמדה לדין במדינות שמעבר לים.

תמונת מצב משפטית עדכנית

יוצא איפוא כי במשפט הישראלי אין הסדרה משפטית ראויה ומניחה את הדעת לגבי האיסור המוחלט כנגד עינויים. יש לזכור כי אנו מצויים במצב משפטי של היעדר חקיקה המחדירה לדין הפנימי בישראל את האמנות הרלבנטיות, באופן המקנה להן תוקף מחייב ובר אכיפה. בתוך כך, קיימת פרקטיקה של שימוש תכוף בהוצאת צווי מניעת מפגש עם עו"ד מצד חוקרי השב"כ. הפרקטיקה הזו אינה מאפשרת ביקורת אפקטיבית על המתרחש בחדר החקירות בזמן אמת.

בג"צ נותן לכך יד בשני אופנים עיקריים: הראשון, כאשר באופן מסורתי הוא נוהג לאשר צווים שכאלה וכמעט תמיד אינו מטיל ספק של ממש בטעמי הביטחון והחקירה שבפי חוקרי השב"כ. בדרך זו ובניגוד לתקופה שלפני בג"צ 1999, קשה כיום להוכיח את השימוש בעינויים כנגד נחקרים. השני, כאשר בג"צ

משתמש בתזה המשפטית בדבר "חזקת תקינות מעשה המינהל" ובכך מקים מחסום בפני הבאים בשעריו. למעשה, כאשר בג"צ מעלה בעצמו טענה זו או מקבל אותה, הוא בעצם שולל את הטעם בהגשת עתירות מסוג זה.

קשה להתאפק ולא לומר בהקשר זה כי לכאורה, השימוש בחזקה אגב דיון בכשרות מעשיהם של חוקרי השב"כ מופרך ואבסורדי. זאת לאור חשיפת נוהג "תרבות השקר" של חוקרי השב"כ עצמם בפני בתי המשפט, העולה מפורשות מדו"ח ועדת לנדוי. אם צריך שתקום חזקה משפטית בהקשרם של חוקרי השב"כ, הרי שבוודאי ראוי שתהא הפוכה - ותטיל את חובת ההוכחה על כתפי המדינה.

עו"ד רחלה אראל היא פעילה ב"וועד הציבורי נגד עינויים בישראל". ההרצאה התקיימה במסגרת קורס משותף של הוועד ו"אמנסטי ישראל"

המכללה החברתית-כלכלית, עמותה ללא כוונות רווח, מספקת ללומדים בה ידע תיאורטי וביקורתי על החברה הישראלית - לצד אלטרנטיבות וכלים מעשיים שמטרתם לקדם שינוי חברתי. המכללה פועלת בכל הארץ ומונעת על-ידי פעילים חברתיים ואנשי אקדמיה הפועלים בהתנדבות מלאה. מדור שבועי מגיש מדי יום ראשון שיעורים מתוך תוכנית הלימודים של המכללה.

לכל שיעורי המכללה לחצו כאן