מי בעד ביטול חוקים?
רק לפני 25 שנים איש לא חשב שבית המשפט יכול לבטל חוק, ועתה יש קושי לקבוע שבית המחוקקים יכול לבטל פסיקה. הדעות משתנות במהירות והמצב החברתי והמשפטי נזיל
האם צריך להיות לכנסת כוח לחוקק חוקים המתגברים על פסיקת בית המשפט העליון, או שמא לבית המשפט העליון צריך להיות כוח המתגבר על כל חוק? למי תהיה המילה האחרונה באשר לקביעת החוקים? על כך נטוש המאבק הנוכחי, שאינו בין מציעי החוק החדש לנוטרי החומה של בית המשפט העליון. הקרב מתמשך מאז שעוצבה הדמוקרטיה המערבית המודרנית והוא מתקיים ברציפות בכל המדינות הדמוקרטיות ובהן: אנגליה, צרפת, ארצות הברית, גרמניה, קנדה ואף בישראל.
כמו כל דיון חשוב, גם הדיון הזה מוסט לוויכוח אישי, לרכילות ולמאבקי כוח קצרי טווח. אבל השאלה היסודית נוקבת וחשובה מכל אלה. הנה רק לפני 25 שנים איש לא חשב שבית המשפט יכול לבטל חוק, ועתה יש קושי לקבוע שבית המחוקקים יכול לבטל פסיקה. ראו כמה מהר משתנות הדעות, ועד כמה המצב החברתי והמשפטי נזיל. הכל זורם.
הדיון בשאלת תיחום הרשויות אינו ויכוח משפטי. הוא מתנהל בשדה של החשיבה המדינית ובשדה הפוליטי (של קבוצות הכוח). אכן, בחשיבה המדינית המודרנית אנו מבקשים להימנע ממתן כוח מוחלט לרשות כלשהי. לא לממשלה, לא למחוקק ולא לבתי המשפט. כך, כל החלטה של המחוקק עשויה להיבחן על-ידי בית משפט, וכל החלטה של בית משפט (גם ביטולו של חוק) עשויה להיבחן על-ידי בית המחוקקים. כך ראוי וכך רצוי.
מבחינה מוסרית ורעיונית יש הבדל עצום בין הביקורת הדרושה על חוק שיקבע עבדות, או חוק שיתיר למשטרה לאסור אנשים ללא הסבר ובחשאי, לבין חוק המתיר הקמת בתי סוהר פרטיים, או חוק המגביל את עיסוקם של מנהלי השקעות. במקרה הראשון מדובר בפגיעה בלתי נסבלת בחירויות היסוד ובשבירת הכלים הדמוקרטיים. במקרה השני מדובר לכל היותר על איזון שגוי במסגרת חקיקה לגיטימית.
מתי מבטלים חוק?
בעוד שההצדקה היסודית לביקורת שיפוטית מדגישה את המקרים מן הסוג הראשון, של הגנה מפני שלילה מוחלטת של זכויות יסוד טבעיות, בפועל רוב פסקי הדין שביטלו חוקים עסקו דווקא במקרים מן הסוג השני, של פגיעה חלקית ונקודתית בזכויות.היחס הנכון להיפוך החלטה שיפוטית שונה כמובן בשני המקרים. כאשר מדובר בשלילה מוחלטת (כמו עבדות) אין מקום לסלחנות כפי החקיקה שבוטלה. אולם, כאשר הוויכוח בין הרשויות הוא על אופן האיזון בין ערכים שונים, ועל מידת הפגיעה המותרת – אין בתיקון חקיקתי לפסיקה כל פגיעה בכללי המשחק הדמוקרטיים או בערכי היסוד של המשטר.
כך למשל, פסק הדין שביטל את החוק שהתיר לבנות בית סוהר פרטי. נניח שלאחריו היה המחוקק מחליט לשנות את חוק היסוד, או לחוקק מחדש את החוק שהתיר את בית הסוהר הפרטי ברוב מיוחס. האם בכך הייתה נפגעת הדמוקרטיה הישראלית או משתבש הסדר השלטוני?
ונניח, למשל, שבית המשפט בהרכב אחר היה דווקא משאיר את החוק על כנו, אך בשל שינויים פוליטיים הייתה הכנסת מחוקקת חוק חדש שהיה אוסר על בתי סוהר פרטיים ומלאים את בית הסוהר הפרטי. האם בכך היה מבזה את בית המשפט העליון, או פוגע בדמוקרטיה?
ונניח שלאחר ההלאמה, הייתה מוגשת עתירה לבג"ץ בטענה שההלאמה פוגעת בזכות הקניין, שהיא זכות יסוד מוגנת, ובית המשפט היה מבטל את ההלאמה בשם ההגנה על זכות היסוד – האם בכך היה בית המשפט מבזה את הכנסת ופוגע בדמוקרטיה?
התשובה לכל השאלות הללו שלילית בבירור. המאבק בין הרשויות הוא מאבק טבעי המבטא את מקבילית הכוחות הפוליטית, המשתנה עם העיתים, ולעתים מתהפכת ממש. המאבק מגדיר את טיבה של הדמוקרטיה, כמשטר שבו מרכז הכוח משתנה מעת לעת, גם באופן פורמלי וגלוי בבחירות, וגם באופן לא פורמלי וסמוי יותר בין רשויות השלטון השונות.
אין לחשוש מחקיקה בתחום העדין של תיחום הסמכויות של הרשויות המרכזיות. אולם יש לעשות חקיקה כזו לא כטלאי, אלא בזהירות, לאחר דיון ציבורי משמעותי ובראיה כללית. במשך כשני עשורים נערכו עבודות רבות לקראת חקיקת חוק יסוד: החקיקה, שאמור להסדיר את מעמדם של חוקי היסוד, את היקף הביקורת השיפוטית ואת דרכיה, ואת האופנים שבהם יכול המחוקק להתגבר על ביקורת שיפוטית כזו. הגיעה השעה להשלים את העבודה, ולחוקק את החוק כחוק יסוד.
אפשר שבסופו של דבר יאומץ "המודל הקנדי", או "המודל האירופאי", או "המודל האמריקני". סביר יותר שייבנה "מודל ישראלי" שיתאים להיסטוריה החקיקתית הקצרה שלנו ולמקבילית הכוחות המקומית. חוק כזה לא ישים סוף לדיון הציבורי, אולם יש לקוות שהוא יציג מבנה ברור ומאוזן יותר שבמסגרתו יתקיים הדיון. יותר מכך, יש לקוות שחוק יסוד: החקיקה יקטין את הדה-לגיטימציה שעושים היריבים השונים בדיון זה לזה. במקום דיון לגופו של אדם יתקיים דיון ציבורי מתמשך באשר לנקודת האיזון הנכונה בכל תקופה.
דרור ארד-אילון, עורך דין
לפנייה לכתב/ת 
בית המחוקקים. דיון בהפרדת רשויות
צילום: גיל יוחנן
מומלצים
