במהלך כהונתה של הכנסת הבאה ייקבע אופיו של בית המשפט העליון באופן עמוק ודרמטי למשך שנים קדימה.
מאז שנכנס יריב לוין ללשכת שר המשפטים, בינואר 2023, פרשו לגמלאות ארבעה שופטים של בית המשפט העליון: הנשיאה אסתר חיות, ממלא מקום הנשיא עוזי פוגלמן והשופטים יוסף אלרון וענת ברון. לנוכח המחלוקות העמוקות בין לוין לבין הנשיא הנוכחי יצחק עמית, קודמתו חיות וממלא המקום פוגלמן, לא הושלמו השורות החסרות. כך שמתוך הרכב קבוע של 15 שופטי עליון, מכהנים כיום רק 11.
עד 2030 צפויים לפרוש שישה שופטים ושופטות נוספים: הנשיא יצחק עמית (אוקטובר 2028) והשופטים אלכס שטיין (אוקטובר 2027), חאלד כבוב (מארס 2028), גילה כנפי-שטייניץ (אוקטובר 2028), דוד מינץ (מאי 2029) ויעל וילנר (ספטמבר 2029). עמית וכבוב נחשבים לשופטים ליברלים מובהקים. שטיין ומינץ הם שמרנים ואילו וילנר וכנפי-שטייניץ הן נשות האמצע.
כדאי לציין כי במקביל תסתיים גם כהונתם של היועצת המשפטית לממשלה, גלי בהרב-מיארה, של פרקליט המדינה, עמית איסמן, ושל המשנים שלהם. וזה עוד לפני שדיברנו על החוק לפיצול מוסד היועמ"ש.
כדי למלא את התקן, בארבע השנים הקרובות יהיה צורך לבחור עשרה שופטים חדשים. המשתנה הקריטי, מעבר ליחסי העבודה בין שר המשפטים הבא לנשיא עמית, יהיה שינוי שיטת הבחירה של שופטים בכלל ושל שופטי העליון בפרט, שייכנס לתוקף בכנסת הבאה. כל עשרת השופטים ייבחרו על פי השיטה החדשה, שעברה בצילה של המלחמה ותעביר את מרכז הכובד בוועדה לבחירת שופטים מאנשי המקצוע לפוליטיקאים.
בצמרת המשפטית – שופטים מכהנים ובדימוס, פרקליטים ואנשי אקדמיה ליברלים – רואים בחוק החדש פצצה מתקתקת שתשנה את פניו של בית המשפט העליון, תהפוך אותו פוליטי לחלוטין ותקרין גם על התנהלותן ופסיקתן של הערכאות הנמוכות יותר. כבר היום נחשדות פסיקות של שופט מסוים כ"ביביסטיות" ופסיקות של מי שהופך אותן כ"קפלניסטיות".
הפוליטיקאים מימין, מנגד, מייחלים לשינוי, "הכחדה של הסדר הישן", כפי שכינה זאת שר המשפטים יריב לוין. "במהלך הקדנציה שלי עמדתי על מינויים של ד"ר אביעד בקשי וד"ר רפי ביטון לבית המשפט העליון", אומר לוין בשיחה עם "המוסף לשבת". "לצערי, השופטים בוועדה פסלו אותם מסיבות פוליטיות ולא ענייניות. בקדנציה הבאה פשוט לא תהיה להם ברירה. חזרתי למשרד המשפטים משמעותה אחת: בית המשפט העליון ישנה לחלוטין את פניו. לא עוד שלטון השופט, אלא בית משפט שמכבד את הממשלה ואת הכנסת, והחשוב מכל – את הכרעת העם".
מקורבי לוין חריפים אף יותר ואינם מסתירים את כוונותיו. "לוין עירער את יסודות המערכת, וקדנציה נוספת שלו תרסק אותה ותהפוך אותה למערכת שמרנית שלא תבלום בהחלטותיה את הממשלה ואת הכנסת", אומר מקורב לשר המשפטים.
אף שהימין מאוכזב מקצב הוצאתה לפועל של המהפכה המשפטית מבית מדרשו של לוין, בעניין אחד אין ספק: הוא שינה את התודעה הציבורית ביחס למערכת המשפטית, בדגש על זו השיפוטית.
המחלוקת סביב מקומה ומיקומה של מערכת המשפט בפוליטיקה ובציבוריות הישראלית נמשכת מאז כהונתו של אהרן ברק כנשיא בית המשפט העליון, בשנים 1995 עד 2006. מושגים כמו "המהפכה החוקתית", "מלוא הארץ משפט" ו"הכל שפיט", שהכניס ברק ללקסיקון הישראלי, היוו במשך שנים כר לדיונים ולוויכוחים בכנסת, בממשלה, בתקשורת ובאקדמיה, אבל על אש קטנה יחסית.
השינויים שהכניסה שרת המשפטים הימנית איילת שקד, בעיקר בכל הקשור למינוי שופטים לעליון, נעשו באמצעות רקימת "דילים", תוך כיבוד הדדי של כללי המשחק. "חוק סער" שדרש הסכמה של שבעה מתוך תשעת חברי הוועדה לבחירת שופטים בבואם לבחור שופט עליון, הביא תמיד לפשרה בין השופטים לבין הפוליטיקאים בוועדה, כשנציגי לשכת עורכי הדין משמשים כגורם מגשר ומפשר. בדרך זו מונו בכל פעם שני שופטים בו-זמנית – האחד ליברל והאחר שמרן.
המפץ הגדול התרחש עם מינויו של לוין לשר המשפטים, בתחילת כהונתה של הממשלה הנוכחית. זה לא היה מובן מאליו: חרף הקרבה בין לוין לנתניהו, הוא לא מונה קודם לכן לשר משפטים שכן ראש הממשלה רצה שר משפטים שלא יערער על המוסכמות הישנות ולא יעורר מהומות. לכל היותר, יכניס עוד שופטים שמרנים למערכת. עם ניצחונו של נתניהו בבחירות 2022 כשהוא תחת כתב אישום (באישור "בג"ץ 11:0") הוא הסיר את הרסן, ולוין הסכים להתמנות לשר המשפטים. "מסיבת העיתונאים של לוין ב-4 בינואר 2023 העלתה לכותרות את הנושא המשפטי, והביאה לכך שהביקורת והדרישה לשינוי במערכת המשפט, שהיו נחלת בודדים, הפכו לנושא מרכזי", אומר מקורב לשר.
הבייס מייחל לשינוי
כ-850 שופטים ושופטות מכהנים כיום בכל הערכאות. לוין מינה עד כה 196 שופטים – כרבע מהמצבה. "מתוך כמעט 200 השופטים שנבחרו ב'הסכמה רחבה' בין פלגי הוועדה, מונו כ-100 שופטים בעלי השקפות שמרניות רדיקליות, המהווים כעשרה אחוזים מכלל תקני השפיטה", אומר מקור בכיר בימין. לוין סבור שבמרכז קמפיין הבחירות של הליכוד יעמוד עתידה של מערכת המשפט, וכי רוב הבייס הליכודי, והציבור הדתי-ימני בכלל, מייחל לשינוי.
לוין לא הצליח לחוקק את ביטול "עילת הסבירות" בפסקי דין של העליון, אבל שינה את דרך בחירת השופטים. אם נתניהו ינצח בבחירות, המשמעות היא ששופטים החדשים שייבחרו בקדנציה הבאה יתעלמו מעילה זו בפסיקתם. "קדנציה נוספת של לוין במשרד המשפטים פירושה שינוי בית המשפט העליון מקצה לקצה", אומר מקורב לשר.
ד"ר גיא לוריא, עמית מחקר במכון הישראלי לדמוקרטיה, מסביר כי "בעקבות התיקון לחוק, נבחרי ציבור ונציגיהם יהיו הרוב בוועדה לבחירת שופטים, ולא גורמי המקצוע כמו היום. בחירה של שופט לבית המשפט העליון תתקבל על דעת רוב חברי הוועדה (ולא על דעת שבעה מתשעת חברי הוועדה, כמו היום) ותינתן זכות וטו לקואליציה ולאופוזיציה בכנסת – בלא צורך בהסכמת אף שופט בוועדה (בניגוד להיום).
"במקרה שלא מגיעים להסכמה נקבע מנגנון לבחירת שני שופטים באופן שישבור את השיתוק, ששר המשפטים יהיה רשאי להפעילו פעם אחת בקדנציה. לפי מנגנון זה, נציגי הקואליציה בוועדה יציעו שלושה מועמדים לעליון ויתר חברי הוועדה יבחרו מהם אחד, ונציגי האופוזיציה בוועדה יציעו שלושה מועמדים ויתר חברי הוועדה ייבחרו מהם אחד".
את חקיקת החוק לשינוי בחירת השופטים הוביל ח"כ שמחה רוטמן הנמרץ מהציונות הדתית, יו"ר ועדת החוקה של הכנסת. הוא עשה זאת במסלול של הצעת חוק פרטית, כיוון שהיועמ"שית גלי בהרב-מיארה לא איפשרה להעביר זאת כהצעת חוק ממשלתית.
החוק, מדגיש לוין, הביא לשלושה שינויים חשובים ביותר. ראשית, השופטים איבדו את זכות הווטו שלהם על המינויים לבית המשפט העליון; שנית, נציגי לשכת עורכי הדין הוצאו מהוועדה לבחירת שופטים. ושלישית, נקבע מנגנון הכרעה שונה לבחירת שופטי העליון (לעומת שופטי הערכאות הנמוכות), כך שנדרשת הסכמה של לפחות נציג קואליציה ונציג אופוזיציה.
רוטמן מהלל את יציר כפיו. "אני מקווה שמנגנון ההכרעה יביא למינויים מאוזנים לבית המשפט העליון, של שופטים שייהנו מאמון הקואליציה והאופוזיציה, או בקיצור, של הציבור במדינת ישראל", הוא אומר. לדעתו, המנגנון שנבנה נועד למנוע קיטוב בבחירת השופטים: או שיימצאו מועמדים מוסכמים, או שייכנס לפעולה תיקון חוקי נוסף – שובר שוויון שיאפשר לקואליציה ולאופוזיציה למנות כל אחת שופט אחד על פי המנגנון. "ככל שמינוי השופטים יהיה יותר דמוקרטי, כך נקבל שופטים שיותר מכבדים את הכרעת הציבור", אומר רוטמן.
ומה באשר לשיטת הסניוריטי בבחירת נשיא העליון?
רוטמן: "עקרון הסניוריטי לא קבוע בשום מקום בחוק, ואני מקווה שלתפקיד נשיא העליון ייבחר האדם המתאים ביותר".
במילים אחרות: רוטמן אינו מבטיח שהנוהג של בחירת נשיא העליון על פי הוותק יכובד עם פרישת הנשיא עמית. על פי שיטת הסניוריטי, הנשיא הבא של בית המשפט העליון יהיה המשנה לנשיא דהיום, נעם סולברג. אלא שלוין כבר אמר כי סולברג, חובש הכיפה ובוגר הישיבה, אינו שמרן מספיק. ההערכה היא שממשלת שינוי תבחר בסולברג ותהדוף כל ניסיון לסכל את מינויו.
לקראת החלתו של החוק החדש תעלה שוב לוויכוח השאלה מיהו "שמרן": האם מדובר במי שנמנע משינויים כדי לשמור על יציבות משפטית, או באקטיביסט המתחפש לשמרן ומעוניין לבטל את מה שכבר הושג?
על פי גרסת רוטמן, "שופט שמרן בתחום החוקתי נמנע מביטול חוקים ללא הסמכה מפורשת בחוק יסוד, וכמובן שאינו מדמיין פסילת חוקי יסוד. שופט שמרן בתחום המינהלי מכבד את שיקול הדעת של הגורמים המוסמכים ומתערב רק כאשר החלטתם נעשתה בניגוד לחוק. הוא לא פותח את דלתות בית המשפט בפני עותרים שהנושא אינו נוגע להם, המבקשים לגרור את המדינה ואת בית המשפט לעמדתם הפוליטית, והוא לוקח ברצינות את החוקים המסדירים את פעילות הממשלה. בתחום הפלילי, שופט שמרן מקפיד מאוד על זכויות חשודים ונאשמים ולוקח ברצינות את חזקת החפות. בתחום האזרחי הוא מכבד את רצון הצדדים לחוזה ופוסק לפי הראיות והדין ולא לפי השאלה למי יש כיס יותר עמוק.
"אני חושב שמי שאינו ליברל, כלומר – מאמין בחירויות הפרט ובזכויות האזרח, לא יכול להיות בשום תפקיד ציבורי, ובוודאי לא שיפוטי. אבל מי שמכנה את עצמו 'ליברל' בעודו פועל לכפיית תפיסת עולמו על המדינה או על פרטים שלא מחזיקים באותן עמדות, לא ראוי לשום תפקיד שהוא".
חמש-חמש
מי שמייחל לנפילת שלטון נתניהו מדבר על החזרת עטרה ליושנה – ביטול החוק ששינה את אופן בחירת השופטים. בעלי הניסיון הפוליטי מפוכחים יותר, ומאמינים שבמקרה הטוב יוכנסו לחוק תיקונים ואיזונים. לדבריהם, כמעט שלא הולכים אחורה בחקיקה, מה עוד שקשה לצפות ניצחון סוחף של אחד מהצדדים.
ההערכה היא שאם השלטון יתחלף, או שתוקם ממשלת אחדות, תתאפשר הסכמה על בחירת ארבעה שופטים לעליון באופן מיידי. הנשיא עמית מקווה להשאיר עם פרישתו ב-2028 בית משפט שספסליו מאוישים בשופטים שישמרו על אופייה הדמוקרטי והיהודי של המדינה, ויעמדו כחומה בצורה נגד ניסיונות לפגוע בשלטון החוק. על פי תפיסה זו, עשרת השופטים ייבחרו בהסכמה, כפי שהיה עד כה: חמישה שמרנים וחמישה ליברלים, אחד מהם ערבי. ומעל הכל, הם ייבחרו על פי כישוריהם, שזהו הדבר החשוב ביותר לאמון הציבור.
ח"כ קארין אלהרר (יש עתיד), מרכזת האופוזיציה בוועדה לבחירת שופטים, חוששת כי המשך כהונתו של לוין יהיה הרה אסון. לדבריה, "החזון של לוין ברור: בית משפט חלש, כנוע ותלוי בפוליטיקאים; מערכת שבה השופטים מבינים שהקידום שלהם תלוי ברצון השרים והקואליציה; מערכת שבה שומרי הסף מפחדים להתעמת עם השלטון; מערכת שבה נאמנות פוליטית חשובה יותר ממקצועיות, עצמאות ואומץ ציבורי. זה לא שינוי, זו תפיסת עולם מסוכנת שמבקשת להפוך את בית המשפט ממגן האזרחים למשרת של הכוח הפוליטי.
"אני מקווה שמנגנון ההכרעה יביא למינויים מאוזנים לבית המשפט העליון, של שופטים שייהנו מאמון הקואליציה והאופוזיציה, ובקיצור, של הציבור במדינת ישראל"
"בישראל של יריב לוין, בית המשפט העליון לא יהיה מוסד עצמאי וחזק שמסוגל לעמוד מול הממשלה בעת הצורך. הוא יהפוך בהדרגה לעוד זרוע של השלטון. שופטים ילמדו מהר מאוד מה מותר ומה אסור להם לומר, אילו החלטות 'יעברו בשקט' ואילו יגררו מתקפה פוליטית. במקום מערכת שמגינה על זכויות אדם, על חופש הביטוי ועל האזרח מול המדינה נקבל מערכת שמפחדת מהשלטון ומיישרת איתו קו. והמחיר לא יהיה תיאורטי: זה יפגע בכל אזרח בישראל".
לדעתה, שיתוק הוועדה לבחירת שופטים הוא חלק מאותו חזון מסוכן. "לוין עיכב מינויים, מנע את חיזוק המערכת והעמיק את העומסים; לא בגלל תקלה ניהולית אלא כדי להחליש את בתי המשפט ולהציג אותם כמערכת כושלת שזקוקה להשתלטות פוליטית".
אלהרר קוראת לבחור בדרך אחרת. "ממשלת תיקון ותקווה תצטרך להחזיר את מערכת המשפט למה שהיא אמורה להיות: עצמאית, מקצועית, מגוונת וחזקה. לא מערכת שמשרתת פוליטיקאים אלא כזו שמשרתת את הציבור. בית משפט שלא מפחד מהממשלה אלא מפקח עליה. שופטים שנבחרים בזכות מצוינותם ולא בזכות נאמנותם. ומדינה שבה גם מי שנמצא בשלטון יודע שיש גבולות, יש חוק, ויש דמוקרטיה שאסור לפרק".
"לוין עיכב מינויים והעמיק את העומסים, לא בגלל תקלה ניהולית אלא כדי להחליש את בתי המשפט ולהציגם כמערכת כושלת שזקוקה להשתלטות פוליטית"
ד"ר לוריא סבור כי החוק החדש "חותר להגביר את השיקולים המפלגתיים-פוליטיים בבחירת שופטים ולהחליש את משקלם של שיקולים ממלכתיים ומקצועיים, ובכך הוא סותר את מגמתן של רפורמות שנעשות בעשורים האחרונים בדמוקרטיות אחרות. בכך יפגע החוק ביכולתו של בית המשפט העליון למלא את אחד מתפקידיו העיקריים: לשמש בלם לכוחן של הממשלה ושל הכנסת לשם הגנה על שלטון החוק ועל זכויות האדם והמיעוטים.
"הרוב הפוליטי בוועדה עלול לגרום להידרדרות ברמה המקצועית של בית המשפט, שהרי מקצועיות לא תהיה התכונה החשובה ביותר. שופטים טובים שייתפסו כבעייתיים בעיני פוליטיקאים – למשל, 'ביקורתיים מדי' כלפי מעצרי מפגינים או 'קשוחים מדי' כלפי עבירות של שחיתות שלטונית – עלולים להיפסל. היעדר משקל לגורמי המקצוע בתוך הוועדה יקשה להעריך מקצועיות שיפוטית, ותכונות חשובות כגון מזג שיפוטי ויכולת טובה בניהול משפט עלולות להידחק מהעליון ולפגוע ברמת הדיונים בו. השופטים עלולים להיות מזוהים וקשורים באופן מובהק עם הצד הפוליטי שבחר בהם. תופעה זו תצבור תאוצה גם בעקבות זניחה של כלל הסניוריטי במינוי נשיא העליון, שתביא לכך ששופטים יישאו עינם לפוליטיקאים".
מנגון דד-לוק
גם פרופ' יניב רוזנאי, מומחה למשפט חוקתי מאוניברסיטת רייכמן, חושש מהעתיד לבוא. "שינוי הרכב הוועדה לבחירת שופטים מסמן את סוף הרעיון של מערכת משפט עצמאית, מקצועית ובלתי תלויה", אומר רוזנאי. "אם כיום הוועדה בנויה על בחירת מועמדים בהסכמה רחבה בין השופטים לבין הקואליציה, בנוסח החדש השופטים הופכים להיות ניצבים. כוחם יורד לאפס, ונציגי לשכת עורכי הדין מוצאים ומוחלפים בשני 'נציגי ציבור' שייבחרו על ידי הפוליטיקאים (אחד מהקואליציה ואחד מהאופוזיציה). כל בחירת השופטים הופכת למסחרה פוליטית על מלא. לא תהיה כל משמעות לכישורים, ליכולות או לשיקולים מקצועיים".
מקורבי שר המשפטים: "לוין עירער את יסודות המערכת, וקדנציה נוספת שלו תרסק אותה ותהפוך אותה למערכת שמרנית שלא תבלום בהחלטותיה את הממשלה ואת הכנסת"
פרופ' רוזנאי מסביר שכל מה שנדרש לקואליציה כדי למנות שופטים לבית המשפט העליון זה קול אחד של האופוזיציה (חבר הכנסת מטעמה או נציג הציבור שייבחר על ידה), כך שבחירת השופטים תהפוך לדיל פוליטי. "ואם זה לא חמור מספיק, אם לא תהיה הסכמה בין הצדדים תוך שנה, מוצע מנגנון דד-לוק תמוה שאיני מכיר כמותו באף מדינה דמוקרטית: כל אחד מהצדדים יוכל להביא שלושה מועמדים – לא משנה כמה קיצונים הם או מה כישוריהם. דמיינו, לצורך הדוגמה, את איתמר בן גביר, טלי גוטליב או כנרת בראשי כמועמדים (כולם כשירים לכהונה בעליון, כי כל שנדרש זה עשר שנות ניסיון בעריכת דין), והוועדה תהיה חייבת לבחור אחד מהם. מנגנון כזה לא מעודד הסכמה אלא שיתוק. יש תמריץ להכניס את השופט ה'אחד' שכל צד רוצה. התוצאה: בית משפט עליון שאינו רק פוליטי על מלא, אלא גם מקוטב באופן קיצוני עם פסיקות סותרות – ההפך הגמור משמרנות".
רוזנאי מזהיר כי הדומיננטיות הפוליטית תחלחל גם לערכאות הנמוכות. "דמיינו שופט שדן בתביעת לשון הרע של פעילת מחאה נגד חברת כנסת, או שופט שדן בהארכת מעצר של מפגין, של ערבי או של מתנחל. כאשר הפוליטיקאים שולטים בקידום המקצועי ובבחירת השופטים, שיקולים פוליטיים עשויים להשפיע על עבודת השפיטה. הפוליטיזציה הזו היא סכנה אמיתית לעצמאות שיפוטית.
"התיקון סותר את עקרונות העצמאות השיפוטית והפרדת הרשויות, לכן ראוי שבית המשפט יפסול אותו כתיקון חוקתי שאינו חוקתי. אבל עדיף שהכנסת הבאה תבטל בעצמה את התיקון לחוק, ושראשי המחנות הפוליטיים יבטיחו כבר עתה שזה יהיה הדבר הראשון שיעשו בממשלה הבאה. הותרת התיקון הזה תהיה אסון לדורות".
מובילי המהלך טענו כי מדובר ב"פשרה היסטורית".
רוזנאי: "הם טוענים כמה טיעונים, שכולם 'לא מדויקים'. ראשית, נטען שהנוסח החדש משמר את הרוב המקצועי בוועדה. לכאורה, יהיו עדיין חמישה משפטנים בוועדה מתוך תשעה חברים – שלושה שופטים ושני משפטנים 'נציגי ציבור'. הבעיה היא שאין שום ערובה לכך שנציגי הציבור יהיו עצמאיים. סביר יותר להניח שהם לא יהיו עצמאיים כלל. ולראיה, כל ההצעות שביקשו להבטיח כי הנציגים יהיו מקצועיים ועצמאיים (למשל, שופטי עליון או נשיאי מחוזי בדימוס) נדחו על הסף במהלך הליך החקיקה. למעשה, כל הצעות הפשרה שאינן קוסמטיות נדחו.
פרופ' רוזנאי: "דמיינו את בן גביר, טלי גוטליב וכנרת בראשי כמועמדים לעליון. כולם כשירים, כי כל שנדרש זה עשר שנות ניסיון בעריכת דין. הוועדה תהיה חייבת לבחור אחד מהם"
"שנית, נטען כי בניגוד להצעת החוק הקודמת, הקואליציה לא יכולה למנות לבד שופטים. זה לא נכון. לפי החוק, בקואליציה רחבה (80 ח"כים ומעלה) הקואליציה תשלוט בבחירת שני נציגי הציבור ולא יהיה וטו לאופוזיציה. כלומר, הקואליציה לבדה תוכל למנות את כל שופטי העליון. ומה שחשוב לא פחות – המסר לכל השופטים מחלחל כבר עכשיו, עוד לפני כניסת התיקון לתוקף: 'אנחנו הפוליטיקאים בוחנים אתכם ואחראים לקידום שלכם'. שופט שירצה להתקדם עשוי כבר עתה לשקול שיקולים פוליטיים".
אחת הטענות של מובילי השינוי הוא שהדבר ישקם את אמון הציבור במערכת המשפט. "זה כמובן אבסורד", אומר פרופ' רוזנאי. "הרי אמון הציבור במערכת המשפט גבוה לאין שיעור מאמון הציבור במערכות הפוליטיות. פוליטיזציה של מערכת המשפט לא תקדם את אמון הציבור במערכת המשפט, אלא תרסק אותו – בדיוק כפי שקרה בארצות-הברית. לשם הקואליציה מוליכה אותנו".
