האם מותר לנו לרגל אחרי בני הזוג באינטרנט?
בית משפט לערעורים בפלורידה קבע כי מסרים מיידים שהוקלטו באמצעות תוכנת ריגול ללא ידיעת המשוחח - אינם קבילים כראייה בבית משפט. ומה המצב המשפטי בישראל? עו"ד אודיה קגן במדור חדש בענייני משפט ואינטרנט
האם קובץ יומן (לוג) של חדר צ'ט מקוון אשר הושג על-ידי התקנת תוכנת ריגול או ציתות (spyware או keylogger) קביל כראייה בבית משפט? בית משפט לערעורים במדינת פלורידה קבע לאחרונה כי התשובה על שאלה זו היא שלילית.
הסוגיה עלתה במהלך משפט גירושין בין בוורלי וג'יימס או'בריין, ממדינת פלורידה. גב' או'בריין, אשר חשדה בבעלה, התקינה במחשבו תוכנת ציתות בשם Spector, אשר תיעדה את תעבורת הדואר האלקטרוני במחשבו, השיחות שניהל בתוכנות מסרים מידיים, אתרי האינטרנט בהם ביקר ופעולות נוספות.
בתיעוד שהפיקה התוכנה נכללו שיחות בעלות אופי אישי שניהל מר או'בריין עם אישה אחרת בחדר צ'ט מקוון. גב' או'בריין רצתה להגיש תמליל של שיחות אלה כראיות שישרתו אותה בתיק הגירושין.
ראיות בלתי קבילות
בערכאה הראשונה הוחלט כי מדובר בראיות בלתי קבילות משום שהושגו באופן בלתי חוקי. ביהמ"ש קבע כי השגת ראיות באמצעות התקנת רוגלה הינה "יירוט" של תקשורת בניגוד להוראות חוק הבטיחות בתקשורת (Security of Communications Act) של מדינת פלורידה.
חוק זה קובע כי יירוט מכוון של תקשורת אלקטרונית ללא היתר הוא עבירה פלילית.
בערעור על החלטת הערכאה הראשונה טענה גב' או'בריין כי אין המדובר ב"יירוט" שיחות. לטענתה, תוכנת ה-Spector לא "יירטה" את המסרים המיידים בעת שנעו אל חדר הצ'ט וממנו, אלא הקליטה באופן תדיר את כל מה שהופיע על מסך המחשב של מר או'בריין. מידע המצוי על המסך מאוחסן זה מכבר בזכרון המחשב ולפיכך, על פי קו התביעה, אינו מהווה "יירוט" אסור בזמן אמת.
חוק הבטיחות בתקשורת של מדינת פלורידה אינו מבחין לעניין האזנת סתר, בין יירוט שיחות בעת ביצוען לבין יירוטן לאחר שהן מצויות באחסון. מאחר ומדובר בסוגיה שנדונה לראשונה בבית המשפט בפלורידה, פנה בית המשפט לערעורים לבחון פסיקה לפי חוק האזנת הסתר הפדרלי, אשר שימש מודל לחוק של פלורידה.
חוק ה-Wiretap Act הפדרלי, חלק מה-Electronic Communications Privacy Act, שנחקק בשנת 1986, אוסר על יירוט שיחות שמתבצע כאשר המסר עודנו בשידור (in transit). כלומר, מתקיימת "בו-זמניות". בית המשפט בפלורידה קבע כי במקרה זה מדובר ביירוט אסור משום שההודעות עדיין היו "בשידור" ולא באחסון. זאת, משום שפרק הזמן בין שידור המסר לבין אחסונו במחשב (וההקלטה על-ידי התוכנה) היה כה חולף וארעי, לא היה די בו להפוך את המסרים ל"מאוחסנים" (in storage).
התנגדות להחלטה
המתנגדים להחלטה זו סבורים כי היא זו מנוגדת לתקדימים שנפסקו לפי ה-Wiretap Act הפדרלי. למשל, בפרשת קאונסילמן, בה יירט נותן שירות אינטרנט הודעות של לקוחותיו לצורך קבלת יתרון מסחרי - פסק ביהמ"ש הפדרלי כי אין מדובר ביירוט אסור משום שבעת הציתות, היו ההודעות מצויות באחסון זמני במחשבי הספק.
בית המשפט אישרר את קביעת הערכאה הראשונה, לפיה הראיות שהושגו בניגוד לחוק תהיינה בלתי קבילות בתיק זה. הדבר עולה בקנה אחד עם מסורת "פרי העץ המורעל" השכיחה בדיני הראיות בארה"ב. לפי תורה זו, ראייה שהושגה באופן בלתי חוקי אינה קבילה בהליך משפטי.
ומה היה קורה בארץ?
נראה כי לו דן בכך בית המשפט בישראל, היו השופטים אוסרים אף הם על הגשת תיעוד השיחה כראיה, אך מנימוקים שונים.
חוק האזנת סתר הישראלי אוסר על אדם להאזין לשיחה של אחרים (כלומר, שיחה שהוא לא נוטל בה חלק) באמצעות מכשיר כאשר נעשית ללא היתר או ללא הסכמת בעל השיחה. תקשורת בין מחשבים הינה בגדר שיחה לצורך חוק זה. ביצוע האזנת סתר שלא כדין, דינה מאסר.
כמו כן, החוק קובע, כי בהליכים אזרחיים ציתותים שנקלטו בדרך של האזנת סתר אסורה אינם קבילים כראיה בבית משפט. טרם ניתנה בארץ פסיקה חד-משמעית בשאלה אם יירוט של מסרים אלקטרונים מהווה האזנת סתר אסורה. בפרשת צוברי, קבע בית המשפט העליון כי, לעניין החוק, האזנה הינה כזו שמתבצעת רק בו-זמנית עם השיחה.
בפרשת האחים בדיר, המאוחרת לו, לעומת זאת, קבע ביהמ"ש המחוזי כי בעקבות תיקון החוק בשנת 1995, אשר הוסיף את ה"תקשורת בין מחשבים" להגדרת שיחה לפי החוק - דרישה זו אינה רלוונטית. הקביעה בעניין זה רגישה משום שבאשר למסרים אלה הגבול בין "תנועה" ל"אחסון" כה דק עד שהאבחנה קשה מאוד.
אילו נידון מר או'בריין בבית משפט ישראלי, הוא היה עשוי לגייס לעזרתו גם את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק הגנת הפרטיות, אשר אוסרים על פגיעה בסוד שיחו של אדם בכתביו וברשומותיו, על שימוש בתוכנו של כתב ללא רשותו של הכותב, ועל שימוש בידיעה על ענייניו הפרטיים של אדם שלא למטרה שלשמה נמסרה. גם לפי חוק הגנת הפרטיות, ראיה שהושגה תוך פגיעה בפרטיות אינה קבילה בהליך משפטי, אולם בית המשפט רשאי להתיר להגישה.
עו"ד אודיה קגן היא מרכזת תחום דיני טכנולוגיות מידע (IT) ואינטרנט במשרד שביט, בר-און, גל-און, צין נוב, יגור ושות'
לפנייה לכתב/ת 
