עכשיו כבר מותר להוריד

ענני מלחמה נאספים באופק. לא, עדיין לא מדובר במלחמת עיראק השלישית, למרות שנראה שגם כאן תיושם אותה טקטיקה של אדמה חרוכה. הכוונה היא למלחמת החורמה שהכריזה תעשיית המוזיקה הישראלית על קהל משתמשי תוכנות החלפת הקבצים (Peer2Peer או P2P, בקיצור).

במכתב ששלח לאחרונה מנכ"ל הליקון, רוני בראון, אשר פורסם לפני כמה שבועות באתר נענע, הגדיר בראון את מדיניותה של חברת הליקון בנושא שיתוף הקבצים כמדיניות של zero tolerance, אפס סובלנות. בדבריו מתכוון בראון לכך, שגם בארץ עשוי להתרומם גל תביעות, שיטביע גולשים המורידים שירים מתוכנות כגון "קאזה". 

בהתאם למה שלמדנו מסרטים כמו מלחמת הכוכבים או שר הטבעות, גם כאן מאחדים בעלי הברית כוחות לפני היציאה לקרב, ואחרי שזכו בברכתו של הממונה על ההגבלים העסקיים, שאישר לחברות התקליטים לאחד כוחות תחת גג אחת, הקימו את הפי"ל, הפדרציה הישראלית למוזיקה ישראלית וים תיכונית, הכוללת 38 חברות תקליטים ומפיקים ישראליים עצמאיים.

על פי הנחיות הממונה על ההגבלים העסקיים (המופיעות באתר), "הפי"ל רשאית לפעול בשם חבריה ובשם המיוצגים במאבק המשותף בפיראטיות, בניהול הליכים משפטיים, הן במישור האזרחי והן במישור הפלילי (קובלנות פרטיות), כלפי פיראטים". נשמע מפחיד? אפשר להירגע.

בלי פאניקה

בינתיים חלף זמן, בשיחה שקיים עם ynet לאחרונה, אמר בראון כי הכוונה לתבוע לא בהכרח תתורגם למעשים בזמן הקרוב. כך או כך, החשש מתביעה אזרחית ו/או פלילית נגד גולש פרטי בארץ עדיין מוקדם מדי. כדאי לעיין בסעיף 3ג', שנוסף ב-1996 לפקודת זכויות היוצרים, ובו נאמר: "לא תהיה זו הפרה של זכויות יוצרים ומבצעים לטבוע או לשעתק יצירה על גבי קלטת לשם שימוש פרטי וביתי שלא למטרות מסחריות".

הבעיה היחידה בציטוט הזה, מבחינתו של גולש האינטרנט, היא שההגדרה שהחוק נותן ל"קלטת" היא "התקן שאין עליו טביעה ושניתן לטבוע בו טביעה קולית או טביעה ויזואלית, למעט התקן המיועד לשימוש במחשב" (הכוונה בקטע המודגש היא לדיסק קשיח).

עיון בפרוטוקול הדיון של הכנסת יצליח אולי להתחקות אחר מקורן של המילים "למעט התקן המיועד לשימוש במחשב". הרעיון שעומד בבסיס החוק הוא מודל כלכלי, הנהוג ברוב המדינות המערביות, שמבוסס על חלוקת תגמולים על פי "מצעדי המכירות", שמשמשים לפיצוי חברות המוזיקה על ההפסד הכרוך בהעתקות ביתיות פרטיות.

אולם, בעוד שבמדינות רבות הבסיס לתגמולים מגיע מהיטל מיוחד, שמוטל על רכישת מדיה ריקה להקלטה, כמו קלטות אודיו ווידאו, תקליטורים לצריבה ואף ציוד מחשב, כמו הצורבים עצמם והכוננים הקשיחים, אצלנו מדובר בהעברה תקציבית מכספי המדינה, כשגובה התקציב נקבע רק על פי סך מכירת קלטות האודיו והווידאו (5% מכל קלטת).

הסוס הטרויאני

אולם, בחודש מאי 2003, פסק בית המשפט העליון כי תקליטור הינו "קלטת שבה טבועה יצירה או חלקה המהותי", ולמעשה הקל על חייהם של כל משתפי הקבצים, שהפכו לפתע למשאילי קלטות כרוניים. משעשע לציין שההגדרה המורחבת ניתנה דווקא בזכות מי שיפסיד הכי הרבה ממנה: חברות המוזיקה.

פסק הדין עסק בסעיף 3ו' לחוק זכויות היוצרים, אשר קובע כי השאלה או השכרה לצורכי מסחר של קלטת, שטבועה בה יצירה או חלקה המהותי, היא זכות יוצרים כמשמעותה בחוק זכות יוצרים. בתביעה, שכללה את חברות התקליטים NMC, הד ארצי, הליקון, פונוקול ומדינת ישראל, רצו התובעים, מסיבות ברורות, לקבוע שדין תקליטור כדין קלטת, ושהפרת זכויות יוצרים במקרה של השאלה לצורכי מסחר כוללת גם תקליטורים.

לאחר שזכו בתביעתן, לחברות התקליטים יהיה קשה מאוד לשכנע בית משפט להפוך הלכה זו, שנקבעה בעידודן. נקודה נוספת: חוק זכויות יוצרים נותן ליצרן תקליט את רוב הזכויות שהוא מעניק לבעל זכות יוצרים ביצירה. חשוב לציין, שזכות היוצרים אינה כוללת את הזכות למנוע מכירה או השאלה או השכרה של עותק חוקי.

כלומר, מי שרכש תקליטור, רשאי למכור אותו או להעניק אותו במתנה או להשכיר אותו, וכל זאת אף ללא הסכמת היוצר או בעל זכויות היוצרים, וסעיף 3ו' קובע כי רק השאלה או השכרה של קלטת "לצורכי מסחר" תחשב הפרה של זכות יוצרים.

כלומר, אם רכשתי תקליטור של הזמרת זהבה בן, שיוצר על ידי חברת NMC, זכותי להשאיל אותו גם ללא הסכמתה של זהבה בן, ובתנאי שלא אקבל תמורה כספית עבור ההשאלה. בעצם, האין זה מה שנעשה בעת שיתוף קובץ ברשת P2P - השאלת הקובץ ללא תמורה כספית? 

הורדה לצורך צריבה

לדעתי, גולש בארץ שיתבע על ידי הפי"ל יכול לטעון שתוכנות שיתוף הקבצים דוגמת "קאזה", הן למעשה "מסלקה" של השאלות קבצי שירים, כאשר ההשאלה היא לזמן מוגבל, עד לרגע צריבת החומר על תקליטור. זאת, כמובן, אם הגולש לא מרוויח כסף מההשאלה (לדוגמה, אם הוא צורב דיסקים לחברים תמורת כסף) ובמידה והוא מוחק את הקבצים לאחר הצריבה.

גולש כזה יכול להציג תרחיש, שבו משתף הקבצים משאיל קבצים שלא למטרות מסחר, דבר שאינו מהווה הפרת זכות יוצרים, ושלפיו הגולש עצמו הוא זה שהעתיקם לתקליטור. מובן שקיימת כאן הפרה של זכות יוצרים, אך זו פגיעה מותרת, כל עוד היא לשימוש פרטי בלבד וכל עוד היא מוגבלת למדיה של קלטת אודיו, וידאו או תקליטור.

על פי חוק, המדינה היא זו שאחראית לפיצויו של בעל זכות היוצרים על הפרה כזו. בתסריט הזה חשוב להדגיש שהמחשב על רכיביו, כגון הדיסק הקשיח והצורב, הם למעשה רק מכונת ההקלטה ולא התוצר הסופי.

לתקן את חוק זכויות היוצרים

חיזוק לטענה זו יכול הגולש להביא מפסק הדין של השופט סטפן וילסון בעניין תוכנת מורפיאוס, הפועלת בפרוטוקול זהה לזה של "קאזה", בו נקבע כי דינה של החברה המפעילה את מורפיאוס הוא כדין חברה המוכרת מכשירי וידאו.

לטעמי, עדיף היה שחברות התקליטים יפנו את משאביהם המשפטיים לכיוון תיקון חוק זכויות היוצרים, כך שהתגמולים שישולמו להן יכללו, בנוסף לקלטות וידאו ואודיו ריקות, גם תקליטורים ריקים לצריבה, מכשירי וידאו, טייפים וצורבים.

בהזדמנות זו, כדאי לתקן עוול נוסף: כרגע, התמלוגים משולמים באופן של העברה תקציבית, כך שדמי הפיצוי לחברות המוזיקה למעשה נגבים מכל משלמי המסים, גם מאלה שאינם שואלים או משכפלים או אפילו מקשיבים למוזיקה. עדיף מצב שבו התמלוגים נגבים באמצעות היטל קטן (שלא יעבור את ה-5%) על מדיות ריקות ומוצרי מולטימדיה, בדומה להיטל על בקבוקי הפלסטיק, כך שרק מי שמשתמש נושא בנטל.