בג"ץ שכח את תושבי דרום ת"א

המשפט בנוי על ניסיון העבר אך הוא פונה לעתיד, שהוא לעתים בלתי צפוי. יישומו של החוק הישן במצב שלא נצפה מראש, עלול להביא לתוצאות בלתי סבירות. דוגמה בולטת מצויה בדיני המלחמה, שנוצרו על רקע מלחמות שהתנהלו בין צבאות סדירים. שימוש בדינים הישנים בהקשר למלחמות החדשות נגד ארגוני טרור, הבזים למשפט הבינלאומי ומשתמשים באזרחים כבמגן אנושי, גורר תוצאות שאינן מתקבלות על הדעת.

הדינים והאמנות הנוגעים לפליטים נוצרו על בסיס הניסיון שהצטבר עד סיום מלחמת העולם השנייה. התופעה המתרחשת כיום שונה לחלוטין ודומה יותר לנדידת עמים מאשר לפליטים מימים עברו. מאות מיליוני בני אדם חיים באפריקה ובאסיה במדינות שבהן מתנהלת מלחמת אזרחים או שהן מוכות טרור. במדינות נוספות קיימים תנאי חיים ירודים, אבטלה, רעב, ופגיעה בזכויות אדם. התוצאה היא גל של מהגרים שרובם בעלי תרבות שונה מיסודה מזו הנוהגת במדינות היעד. מספרם הענקי של המהגרים, העלול להגיע לעשרות מיליונים, בצירוף הפער התרבותי, יוצר סכנה ממשית למדינות הקולטות. 

פרופ' דניאל פרידמן(צילום: גיל יוחנן)

הבחנה נוספת בין המהגרים החדשים לפליטי העבר, היא שהמהגרים החדשים אינם נרתעים מלהפר בגלוי את חוקי מדינות היעד שלהם. הם פורצים את הגבולות בניגוד לחוק, ורבים מהם עושים זאת גם כאשר אינם חשופים לסכנה. כך, למשל, בצפון צרפת התרכזו אלפי מהגרים החותרים להגיע לאנגליה תוך הפרת החוק. הם נמצאים כיום במדינה בטוחה שבה לא נשקפה סכנה לחייהם, אך רצונם הוא להגיע דווקא לאנגליה, והחוק איננו מהווה מכשול בעיניהם.

המסתננים הפורצים לישראל מגיעים ממצרים, שבה לא נשקפת להם סכנה (אלא אולי לאחר שבחרו למסור עצמם לידי מבריחי גבול בסיני), אך הם מוכנים להפר את חוקי ישראל גם כאשר אינם חשופים לסכנה פיזית.

האמנות והמשפט שנוצרו בשעתו עבור הפליטים אינם מתאימים למצב החדש

 שאיש לא צפה אותו מראש. גם באירופה מבינים זאת בהדרגה והתוצאה היא הקשחת העמדה כלפי גל ההגירה. לכך עלולות להיות השלכות ברורות על ישראל.

ניתן להעריך שהסיבה לירידת זרם המסתננים לישראל נעוצה קודם כל בקלות היחסית שבה יש בידם כיום להגיע לאירופה. זו אגב תולדה של קריסת שלטונו של קדאפי, שבעקבותיה ניתנה יד חופשית למבריחים להעלות משם את המהגרים על ספינות לאירופה. אולם ככל שיגבר הלחץ נגדם באירופה, כך גדלה הסכנה לחידוש זרם המסתננים לישראל. הגדר בוודאי לא תעצור אותם.

כל הניסיונות של הממשלה והכנסת להתמודד באמצעות חקיקה עם הסכנה החמורה שישראל ניצבת בפניה סוכלו על ידי בית המשפט העליון. לאחר שבוטל החוק הראשון בנושא, שבה הכנסת וחוקקה אותו פעם שניה, בנוסח מרוכך, אך גם הוא נפסל. כעת הגיע לעליון החוק השלישי, בנוסח המהווה שריד דל ממה שהיה תחילה. הפעם הוא לא בוטל במלואו אלא "רק" קוצץ משמעותית.

בלב הדיון היו שתי הוראות. האחת, אפשרה להחזיק מסתנן במשמורת עד שלושה חודשים (במקום שלוש שנים שנקבעו בחוק המקורי). העליון בטובו ניאות שלא לפסול הוראה מרוככת זו. חלק אחר בחוק עסק בהחזקת מסתננים במתקן שהייה פתוח (כיום מתקן "חולות" שבנגב), ממנו הם חופשיים לצאת ביום, אך עליהם להתייצב בו בכל ערב. תקופת השהייה במתקן היא עד 20 חודש. בעניין זה שב בית המשפט להפגין את כוחו, פסל ברוב דעות (נגד דעתו של השופט ניל הנדל) את ההוראה, והורה לשחרר את כל שוכני המתקן הנמצאים בו למעלה משנה (מעל אלף איש) (היתה הסתייגות חלקית של השופט חנן מלצר). ורמז שישלים עם שהייה של עד שנה במתקן.

פסק הדין מעורר שאלות קשות. האמנם יש לשופט יתרון כלשהו על חברי הכנסת בכל הנוגע לקביעה אם הזמן הראוי הוא שנה או 20 חודש? בית המשפט מחליט אמנם כשהוא מנותק משיקולי בחירות ואיננו תלוי בקולותיהם של תושבי דרום תל אביב שאותם בחר להקריב למען המסתננים. יהיה מי שיחשוב שיש בכך יתרון וכי החלטת השופט היא "ניטראלית". אולם גם העליון איננו מנותק מ"קבוצת ההתייחסות"

 שלו, שכנראה איננה כוללת את תושבי דרום תל אביב, והיא מורכבת בעיקרה מגופים ליברליים, ואולי אף משופטים ומשפטנים השייכים לזרם כזה במדינות אחרות.

מדאיגה לא פחות היא ההתייחסות הסלחנית של נשיאת העליון, מרים נאור, לתופעת ההסתננות. לדבריה "כל חטאם (של המסתננים) הוא כניסה בלתי-חוקית לגבולותינו, אשר בגינה אין המדינה רשאית ככלל להענישם (ראו והשוו: סעיף 31(1) לאמנת הפליטים). אף שהסתננות היא תופעה בלתי-רצויה...". המלים "כל חטאם" מלמדות על התייחסות להסתננות הבלתי חוקית, כאל עניין פעוט, כאילו מדובר באיחור בתשלום אגרת טלוויזיה. לא ניתן גם לומר על ההסתננות שזו "תופעה לא רצויה", כשם שלא ניתן לומר זאת על שוד או גניבה. ההסתננות, הנעשית בגלוי ובבוטות על ידי עשרות אלפי בני אדם, מהווה ערעור מוחלט של שלטון החוק במדינה, והינה פשע חמור, המאלץ את המדינה להשקיע מיליארדים בהתגוננות בפני סכנותיו.

מדאיגה גם ההתייחסות לאמנות בינלאומיות כאל שיקול בפסילת חוקים של הכנסת. אמנות בינלאומיות, שישראל חתומה עליהן, אינן מהוות חלק מהמשפט הפנימי שלנו. כעת משתמש העליון באמנה כזו כדי לפרש לאורה את חוק יסוד כבוד האדם ובכך הופך אותה לעליונה גם על חקיקה מאוחרת של הכנסת.

את תושבי דרום תל אביב הותיר העליון לטיפולה של הממשלה. אלא שכוחה של הממשלה מוגבל לא רק מחמת חולשתה הפוליטית, אלא גם מחמת הביורוקרטיה והמשפטיזציה, שלעליון יש חלק לא מבוטל בצמיחתה. בפסק דינו ציין השופט מלצר ששר הפנים החליט בשעתו שהמסתננים לא יורשו לשהות באזור שבין חדרה לגדרה. מיד עתרו לבג"ץ ארגונים שונים לזכויות אדם ולאחר העתירה החליט שר הפנים לחזור בו מהעניין.

לכל זה מצטרף קיבעון מחשבתי בעליון. הנושא מגיע אליו פעם שלישית. האמנם הכרחי להוציא, כמעט מיד, צו מחייב? האם לא סביר יותר לדון בעניין לאחר המתנה של שנתיים-שלוש? ובכלל האם מוכרחים תמיד להוציא צווים הפוסלים חקיקה? האם לא ניתן למשל להסתפק בהבעת הסתייגות ולהניח לכנסת להחליט כיצד לנהוג לאורה?

בית המשפט מדבר על "דיאלוג" בינו לבין הכנסת. בפועל אין שום דיאלוג. בית המשפט רמס

 את חוקי הכנסת, שאיננה מגיבה על המכות וההשפלות שהיא סופגת. היא שבה ומופיעה בפני בג"ץ כילד נזוף. ואילו העליון, שהפך עצמו לבית משפט חוקתי, נוהג כאילו יש חוקה לישראל.

"דיאלוג" יכול להתקיים במדינה שיש בה חוקה שגם המחוקק וגם בית המשפט כפופים לה. בישראל אין חוקה כזו. בית המשפט פועל מכוח חקיקת הכנסת שחוקקה גם את חוקי היסוד, אותם היא יכולה לשנות ללא קושי. שינוי כזה הכרחי כעת לשם הצלתם של תושבי דרום תל אביב וכדי לא להותיר את ישראל חסרת אונים בפני תופעת ההסתננות. המקרה הנוכחי גם ממחיש שהאפשרות שבית המשפט יטעה היא מוחשית ונזקי הטעות עלולים להיות כבדים. על הכנסת למנוע את המצב שבו עומדת המדינה חסרת אונים בפני טעויות שכאלה.

פרופ' דניאל פרידמן, שר המשפטים לשעבר