שתף קטע נבחר
 

פרילנס, שכיר ומה שביניהם

למועסק כפרילנס יש לא מעט חסרונות, החל בהפרשות המעביד וכלה בסעיף גידרון, לפיו עליו לשלם רטרואקטיבית 30% מהשכר למעסיק אם יוכר בו כעובד קבוע ע"י ביהמ"ש. אז מה בכל זאת טוב בלהיות פרילנס או להעסיקו? תשובות בפנים

בשנים האחרונות החלו מעסיקים ועובדים רבים, בעיקר במקצועות חופשיים, להעדיף את דרך ההתקשרות על בסיס מתן שירותים - פרילנס.

בזמני אי וודאות וקשיים כלכליים המעסיקים מנסים לצמצם עלויות ולהתקשר עם חלק מעובדיהם השכירים לשעבר - על בסיס חשבונית.  הפרילנס מצידו רואה בעצמו נותן שירותים החופשי לתת את שירותיו ליותר מלקוח אחד.

 

 

רק לאחרונה פורסם מחקר של חברת השמה לפיו המשבר הכלכלי הכפיל את מספר עובדי הפרילנס בהייטק וכיום עובדים למעלה מ- 7000 איש כפרילנסים בתעשיה. לעיתים כאמור מדובר על איש מקצוע שפוטר מהחברה אך ממשיך לתת לה שירותים כיועץ חיצוני.

 

האם זו אכן הדרך העדיפה לאותם עובדים ומעבידים?  

על מנת להתייחס לשאלה זו יש צורך להבהיר כי למעשה לא קיימת הגדרה של פרילנס בדיני העבודה מכיוון שהחוק מסווג את יחסי העבודה לפי קיום או אי קיום של יחסי עובד מעביד והנטייה היא לחשוב שפרילנס נופל בתווך. אנו נוטים להשתמש בביטוי פרילנס כדי לתאר עצמאי יחיד, כלומר בעל עסק זעיר שאינו מעסיק עובדים נוספים, אבל מדובר בהגדרה אופנתית ולא בהגדרה חוקית.

 

הפרילנס יכול לקבוע לעצמו בחוזה ההתקשורת שלו עם מזמין השירותים את התנאים אותם הוא מבקש, כמובן בכפוף לכוח המיקוח שלו. הוא יכול לקבוע את מספר ומועד ימי החופשה שהוא מעוניין בהם ואת גובה שכרו וכן את אופי עבודתו ומידת גמישותו. אם החוזה מאפשר זאת, הוא יוכל לעבוד מול מספר מזמינים.

 

מזמין השירות אינו מחוייב לשלם תנאים סוציאלים ויכול להינות מגמישות גדולה יותר שנובעת מהתקשרויות "פר פרוייקט". המעסיק גם זוכה בכוח אדם מיומן מבלי להשקיע בהכשרתו או לשאת בעלויות הכרוכות בהחזקת עובד עם משכורת גבוהה. לכן גלומים יתרונות רבים למעסיק פרילנס. מבחינת העובד הוא צריך להכריע בין יציבות וזכויות סוציאליות לבין רווחיות ותחרותיות.

 

הפרילנס הוא בעצם ספק - או שלא

בעצם אין כל אבחנה בין הפרילנס לבין כל נותן שירותים ולפיכך החובות והזכויות שחלות עליו נקבעות הן מכורח חוק החוזים וכל חקיקה אחרת המסדירה הסכמי שירותים בין ספק למזמין. הסיבה לבלבול נובעת ממקרים בהם מתעוררת מחלוקת בדבר קיום יחסי עובד מעביד. אולם חשוב לזכור שאם נתעוררה מחלוקת שכזו ובית הדין קבע שנתקיימו יחסים אלו, אזי לא מדובר בנותן שירותים אלא בעובד לכל דבר אשר חלים עליו דיני העבודה.

 

אם כן מתי חלים יחסי עובד מעביד?

בית המשפט קבע מספר מבחנים שנועדו להבחין בין נותן שירותים לבין עובד אשר נתקיימו בינו לבין מזמין השירותים יחסי עובד מעביד:

 

• מבחן ההשתלבות שבוחן את מהות היחסים בין המזמין לפרילנס: האם נותן השירותים הוא חלק אינטגרלי מהמערך הארגוני של העסק ובעצם אינו מהווה גורם חיצוני?

 

• מבחן המרות והפיקוח שמטרתו לבחון האם התקיימו יחסי מרות בין המזמין לנותן השירותים. עם זאת, מדובר במבחן בעייתי מכיוון שבמרבית המקרים הוא אינו יכול לתת תשובה חד משמעית לסוגיית קיום יחסי עובד מעביד.

 

• מבחן הקשר האישי בודק האם קיימת התחייבות פרסונלית למקום העבודה או שמא יכול נותן השירותים (הפרילנס) לשלוח אדם אחר למלא את מקומו אם נבצר ממנו להגיע באותו יום. גם כאן מדובר במבחן בעייתי מכיוון שקיימים מקרים שבהם יחסי עובד מעביד אינם מוטלים בספק ועדיין ההתחייבות הפרסונלית אינה חד משמעית.

 

קיימים מבחני עזר נוספים שבוחנים משך העסקה, קיום תלות, מעמד במס הכנסה ועוד, אבל הדומיננטי ביותר הוא מבחן ההשתלבות.

 

גם כשמדובר בעובד שפוטר מעבודתו בחברת היי טק ומיד עם פיטוריו הפך לנותן שירותים עצמאי והמשיך לתת שירותים לחברה, אפילו אם מדובר באותה עבודה בדיוק, לא ניתן לעשות הכללה בדבר קיום יחסי עובד מעביד. בבחינת קיום היחסים צריך לבדוק האם הפרילנס עובד במקום נוסף? האם הוא עובד באותו היקף שעבד בתור שכיר? מהי מידת הגמישות שלו? האם יכול לבצע את העבודה מהבית או שמא ממשיך לשבת באותו המקום בתוך החברה שבו ישב בתור שכיר?

 

פיצויי פיטורין  

לא קיימת הלכה ברורה לעניין מתן תנאים סוציאלים כאלה או אחרים לפרילנסים אולם ישנו מספר מצומצם של פסקי דין בהם פסק בית הדין פיצויי פיטורין ותמורת הודעה מוקדמת גם כשלא נתקיימו יחסי עובד מעביד. בשנת 2001 קבע בית הדין הארצי תקדים בפסק דין בערעור שאול צדקא (ע"ע 300274/96), עיתונאי ששימש ככתב של גלי צה"ל במשך שנים רבות ותבע להכרה ביחסי עובד מעביד ולזכויות הנגזרות מכך. בית הדין החליט כי על אף שלא נתקיימו יחסי עובד מעביד זכאי צדקא לפיצויי פיטורין ותמורת הודעה מוקדמת.

 

בפסק דין נוסף משנת 2007, אילנה פאר נגד מדינת ישראל – משרד התמ"ת (עב 002162/02) פסק בית הדין כי יש לתת פיצויי פיטורין והודעה מוקדמת לתובעת שהועסקה במשך 35 שנה כמשגיחה ובודקת של בחינת בגרות. אף על פי שגם כאן נקבע כי לא נתקיימו יחסי עובד מעביד.

 

עקב אכילס לפרילאנס - סעיף גדרון  

כיום מרבית החברות בבואן לשכור שירותי פרילנס ישלבו בחוזה סעיף הנקרא "סעיף גדרון", שיגביל מאוד את יכולתו של הפרילנס לטעון בשלב מאוחר יותר כי נתקיימו יחסי עובד מעביד. סעיף גדרון הוא סעיף שקובע שאם בעתיד יקבע שנתקיימו יחסי עובד מעביד, יידרש נותן השירות (הפרילנס) להשיב למזמין את ההפרשים בגובה שכרו שניתנו לו בגין היותו עצמאי שאינו זכאי לתנאים סוציאלים. כלומר, אם שכרו גבוה ב- 30% משהיה בתור עובד שכיר הנותן את אותם השירותים, אם תבע ובית המשפט קבע שנתקיימו יחסי עובד מעביד הוא יידרש להחזיר רטרואקטיבית 30% מהשכר שניתן לו לחברה.

 

לאחרונה העלו חברי הכנסת שלי יחימוביץ', יריב לוין אמנון כהן, ישראל חסון ואלכס מילר הצעת חוק לפיה יקבל הפרילנס זכויות מתחום דיני העבודה. בהצעה חברי הכנסת מציעים להכיל את חוקים רבים וצווי הרחבה מתחום דיני העבודה על פרילנסים

.

אם הצעה זו תעבור היא תגביל מאוד את יכולתם של נותני שירותים ומזמיני שירותים להתקשר בהתאם לצרכיהם הכלכליים והעיסקיים. הצעה זו יוצרת מעמד ביניים אשר יוצר אי ודאות משפטית ומכיל חוקים מסויימים ומשמיט אחרים. זאת, בניגוד לדרך פעולה לפיה, לדוגמה, בהתקיים תנאים מסויימים יקבע כי מדובר ביחסי עובד מעביד ואז למעשה יחולו על הצדדים כל דיני העבודה.

 

לעת עתה, עד שינוי החוק, זהו אינטרס של המעסיק להגן על עצמו בסעיף גדרון. מצידו של העובד ראוי שיגן על עצמו, בהתאם לכוח המיקוח שלו, בעזרת הכנסת זכויות רבות ככל שניתן לחוזה ההתקשרות.

 

הכותב, עו"ד אריק שלו, הוא בעל משרד עורכי דין העוסק בדיני עבודה ודין אזרחי עסקי

 

לפנייה לכתב/ת
 תגובה חדשה
הצג:
אזהרה:
פעולה זו תמחק את התגובה שהתחלת להקליד
מומלצים