הכנסת תכשיר את השרץ
במיוחד בחברה במצב חירום בה זכויות נרמסות, יוזמת פרידמן לאפשר לכנסת "להתגבר" על ביטול חוק בעליון - מסוכנת
כדי להבין את הבעייתיות שבהצעה, צריך קודם להגדיר את מערכת היחסית הנורמטיבית שבין רשויות השלטון במדינה. הנחת היסוד היא שאנו משטר דמוקרטי, וככזה - נשלטים על-ידי שלטון החוק, ולא שלטון של אנשים. השלטון שלנו מאופיין בשלוש זרועות, שכל אחת מהן אמורה לפעול במסגרת סמכויותיה בחוק. אכן, יש לנו שלושה חוקי יסוד המסדירים את יסודות השלטון - חוק יסוד: הכנסת, חוק יסוד: הממשלה וחוק יסוד: השפיטה. אלא שחסר לנו אלמנט מרכזי נוסף, שאמור היה להסדיר את החקיקה בישראל - חוק יסוד: החקיקה. חוק זה אמור לקבוע מיהו בית-המשפט לחוקה, הכיצד מחוקקים חוקי יסוד, האם יש דרך להתגבר על פסיקת בית-המשפט לחוקה לפיה חוק מסוים בטל משום אי-חוקתיותו ועוד.
חוק יסוד: החקיקה טרם נחקק, ולא במקרה. זה שנים חוששת הכנסת להפקיד את גורל קביעת החוקתיות של חוקיה בידי בית-המשפט העליון. כמה
מספר הפעמים בהן התערב בית-המשפט העליון בחוקי הכנסת, הוא זניח: בשישה מקרים בסך-הכל, וגם אז איפשרו השופטים לכנסת לתקן את החוקים על מנת להתאימם למצב החוקתי. ייתכן והכנסת לא התכוונה לתוצאה זו, אך אין לה אלא להלין על עצמה, שאלה הם החוקים שיצאו מתחת ידה. אף אחד לא מנע מהכנסת לתקן את מצב הדברים, אילו אכן הייתה מחוקקת את חוק יסוד: החקיקה. אלא שהיא העדיפה להעביר ביקורת - במקום לחוקק את החוק המתאים לה.
החוקה הקנדית, עליה מדבר פרופ' פרידמן, אכן מאפשרת במקרים מסוימים להתגבר על הוראת בית-המשפט העליון להכריז על חוקים של הפרלמנט כ"בלתי חוקתיים". סעיף
זה מאפשר לפרלמנט - אליו הוחזר החוק - לשוב ולאמצו כלשונו, בלי התיקון, על-ידי אישורו ברוב מיוחד. רוב החוקות בעולם המערבי לא אימצו את המודל הקנדי, ואף בקנדה עצמה יש ויכוח נוקב באשר לצדקת סעיף ה"התגברות" בחוקה, קרי: הזכות השמורה לפרלמנט לבטל את הביטול מצד בית-המשפט. יתר על כן, החוקה הקנדית משריינת מספר זכויות אדם, כך שאין לפרלמנט כל אפשרות לפגוע בהן.
חשוב לזכור שישראל היא דמוקרטיה במצב חירום. זכויות האדם אצלנו לא תמיד נשמרות; לעתים תכופות מדי הן נרמסות על-ידי השלטון. המוסד היחיד במדינה, היכול וצריך להגן על זכויות האדם, הוא בית-המשפט העליון. אם הכנסת תורשה "להתגבר" ברוב של 61 מחבריה על פסיקה שהוציא, ולפיה חוק כלשהו שלה פגע באופן לא-חוקתי בזכויות אדם בסיסיות - עשוי הדבר להיראות כתקין מבחינה חוקתית, אך הוא יהיה מסוכן מאוד לאופייה הדמוקרטי של המדינה.
הרעיון לאפשר לכנסת "להכשיר את השרץ" הוא רעיון מסוכן; זה בדיוק כמו לתת לחתול לשמור על השמנת. גם אם יימצא רוב להצעת החוק של שר המשפטים, צריך לסייג את כוחה של הכנסת "להתגבר" על החלטות של בית-המשפט העליון בכך שיידרש לשם כך רוב מיוחס, למשל - של שני-שלישים מחברי הבית, וכן לשריין חלק נכבד מזכויות האדם. ככלל, אני מציע לא למהר וליידות אבנים בבית-המשפט העליון. אין לנו מוסד טוב ממנו, ובשעה קשה זו לעם ישראל, ראוי ששומר החומות הזה ימשיך בעבודתו החשובה.
פרופ' גרוס הוא מומחה למשפט באוניברסיטת חיפה
לפנייה לכתב/ת 
