איך לבנות גדר חוקית

שלוש מגבלות מהותיות הטיל אתמול בית המשפט העליון על המשך בנייתה של גדר ההפרדה. מספיק שהגדר תחרוג מאחת מהן כדי שחוקיותה, בקטע החריג, תיפסל על ידי בג"ץ. ראשית, אסור שגדר ההפרדה תהיה פוליטית. שנית, אסור שגדר ההפרדה תקבע גבול מדיני. שלישית, אסור שגדר ההפרדה תפגע פגיעה לא מוצדקת ("לא מידתית" על-פי לשון הפסיקה של בג"ץ) במרקם הקיום של האוכלוסייה הפלסטינית. שלא תהפוך את חייה, ללא צורך ביטחוני חיוני, לחיי סבל.

האיסור השלישי זכה להבלטה בשל היותו אופרטיבי: בית המשפט העליון מצא שקטעים בני כשלושים קילומטרים של הגדר המתוכננת סביב ירושלים אינם עומדים בקריטריון המידתיות, ולפיכך פסל את החוקיות של הצווים לתפיסת המקרקעין הפלסטיני. צה"ל ומשרד הביטחון יידרשו להציע תוואי אחר, שלא יגרום לשיבושים בלתי נסבלים בחיי היומיום של הפלסטינים.

אך לא די בכך. כלומר, לא די להתחשב בצרכיה ובזכויותיה של האוכלוסייה העלולה להיכלא בין חומות הגדר. כדי לקבל את ההכשר החוקי של בית המשפט העליון ,יהיה על מתכנני תוואי הגדר לשכנע את השופטים שהטעמים והנימוקים למיקומו אינם פוליטיים ושאין בהם ניסיון מוסווה להתוות גבול מדיני בין ישראל לרשות הפלסטינית.

השכנוע אפשרי; עובדה היא שבפסק דינם אישרו שופטי בית המשפט העליון (אהרון ברק, אליהו מצא ומישאל חשין) את חוקיות הגדר לאורך קטעים בני כ-10 קילומטרים. צא ולמד שאפשר להקים גדר הפרדה שתהיה גם לא פוליטית, גם לא גבולית וגם מוצדקת על פי קנה המידה השוקל את תוספת הביטחון שלנו מול תוספת הסבל לפלסטינים.

גדר ההפרדה חיונית לביטחון ישראל. על כך אין ערעור: בית המשפט העליון בירושלים קיבל טענה זו במלואה ואפשר להניח שגם בית הדין הבינלאומי בהאג יקבלה כתקפה. אין נורמה חוקית היכולה לאלץ מדינה ריבונית לוותר על חובתה להגן על תושביה מפני התקפות הטרור. מה שלא מובן מאליו הוא התוואי הנוכחי של הגדר. זהו תוואי שהכינו הפוליטיקאים כדי לשמור על שלמות הקואליציה. התוואי הזה בעייתי, שנוי במחלוקת ודורסני כלפי התושבים הפלסטינים. הוא כבר גרם נזק תדמיתי עולמי ענק לישראל ושירת את האינטרסים של התעמולה הפלסטינית, בלי שתהיה לו עדיפות ביטחונית ברורה על תוואי אחר, העובר בקרבת הקו הירוק.

כעת יש לו חיסרון ביטחוני גלוי: להכרעתו של בית המשפט העליון צפויות להגיע עוד עתירות נגד תוואי הגדר הנוכחי. עבודות הבנייה יוקפאו לחצי שנה עד שנה. לכך עלול להיות מחיר כבד של פיגועים שלא נמנעו. הגורמים המעורבים בהקמת הגדר צריכים אפוא לשאול את עצמם כיצד למזער את העיכובים ולהתגבר על המכשולים. פתרון טוב יהיה להביא כבר עכשיו להכרעתו המוקדמת של בית המשפט את מלוא התוואי המתוכנן של הגדר, ללא קשר עם עתירות כאלה ואחרות. הקטעים שחוקיותם תאושר ייבנו מייד. לקטעים שייפסלו יוצעו חלופות. בכך יינתן ליווי משפטי חיצוני רצוף לכל תהליך ההקמה של גדר ההפרדה.

באמצעות ההסדר המשפטי החדשני הזה תובטח גם דה-פוליטיזציה של תוואי הגדר, כמשתמע מפסיקת בג"ץ. פוליטיקאים רבים יתלהמו על כך, במיוחד אלו המתקשים להשלים עם התערבות בית המשפט במעשיה של ישראל בשטחים. הם טועים: חוק המדינה לא מסתיים במחסום הראשון של צה"ל ואסור שיסתיים שם. בדמוקרטיה שלטון החוק גובר על שלטון הרוב ולבטח על שלטון המיעוט.

ניסח זאת בבהירות ובנחרצות נשיא בית המשפט העליון, פרופ' אהרון ברק, בסיום פסק הדין שכתב: "אין ביטחון ללא משפט. רק תוואי ההפרדה המבוסס על דרך המשפט יוביל את המדינה אל הביטחון הנכסף".