תקיפת צה"ל ברצועת עזה - כמו גם הדיבורים על אחריותה של דמשק, המארחת את ראשי חמאס - מעלה למבחן משפטי את זכות ההגנה העצמית של ישראל. הצהרותיה של
ישראל מהבוקר (יום ד') על כך שאין כוונה לשוב לרצועה לצמיתות, וכי המבצע ממוקד נגד האיום ולשם הבאת החייל - נועדה לבסס את חוקיותו הבינלאומית.
ד"ר ניצה שפירא-ליבאי, עד לפני חודשיים הנשיאה בפועל של מועצת העיתונות ומומחית למשפט בינלאומי, מסבירה כי זכות ההגנה יכולה לעמוד למדינה כאשר היא מותקפת בידי מדינה אחרת או חוליות טרור, המקבלות חסות או סיוע ממדינה אחרת. ההתקפה צריכה לעמוד בשני מבחנים - הצורך המיידי והמידתיות.
תקיפת ארצות-הברית באפגניסטן הביאה את מועצת הביטחון של האו"ם לקבוע תקדים, ולפיו בעקבות החסות שהעניק הטליבאן לאנשי אל-קאעידה - הפעולה שם נתפשת כאקט לגיטימי של הגנה עצמית.
שאלה זו עלתה פעמיים נוספות בעת האחרונה בבית-הדין הבינלאומי - האחת בהכרעה בעניין גדר ההפרדה והשנייה בפלישת אוגנדה לקונגו. בפרשת קונגו, טענה אוגנדה כי חוליות טרור פועלות נגדה משטח שכתה ופלשה אליה. פסק הדין בעניין גדר ההפרדה נגע לזכות של ישראל להגן על עצמה מפני חוליות הפועלות משטח הרשות הפלסטינית, ולמעשה להגדיר בעצמה גבולות ברי הגנה. בשני פסקי הדין פסקו השופטים נגד פעולת התגובה, אך דעת המיעוט בהרכב השיפוט הצדיקה אותה.
"לגבי עזה", אומרת ד"ר שפירא-ליבאי, "אני יכולה להשוות את זה לאנטבה, שם הייתה פעולה כירוגית ממוקדת בהצלת החטופים - ובמועצת הביטחון לא הצליחו לגנותה. אם הפעולה בעזה תהיה ממוקדת לצורך הגנה עצמית וגם תהיה מידתית, ולא תגלוש לפעולה בשטח רחב - אז יהיה הדבר חוקי על פי דעות המיעוט סביב קונגו ועניין הגדר". ואולם, היא מדגישה, "כמו שזה נראה כעת - הפעולה רחבה ויש פגיעה בגשרים ובתשתיות אזרחיות. במצב כזה, ייתכן שתיחשב לבלתי מידתית".
במבחן המידתיות
כאן בעצם נשאלת השאלה: מהי הפעולה המידתית? "פעולה מידתית", מבהירה ד"ר שפירא-ליבאי, "היא פעולה שבאה להגיב על הפעולה הבלתי חוקית, ובעצם לסכל ולמנוע את המשכה, את מקור הרוע. ההגנה העצמית, חשוב להבהיר, היא לא רק כדי להשיב את החטוף, אלא כדי לסכל את האיום המתמשך והעתידי של החטיפות עליהן מצהירים ארגוני הטרור. סימן השאלה הגדול הוא, האם פגיעה באוכלוסייה אזרחית היא מידתית ויש בה כדי לסכל פעולות טרור. לדעתי, התשובה כאן היא: לא".
המקרה של סוריה מתברר כקל יותר לצידוק משפטי. ד"ר שפירא-ליבאי: "הרושם שנוצר הוא שלמעשה, סוריה נותנת מחסה והגנה
למפקדת החמאס בדמשק וסיוע בדמות שטחי אימונים. במקרה כזה, עומדת לנו הזכות לפעול נגד מפקדות החמאס שם. גם במקרה חיזבאללה לפני חודש, שבו ישראל תקפה יעדים בדרום לבנון, נקבע כי הפעולה חוקית. היא גם הייתה מידתית וכירוגית, לצורך סיכול האיום".
הפרשה כולה מעלה גם את השאלה הטעונה: האם גלעד שליט הוא קורבן לפעולת טרור, או אולי שבוי מלחמה שמוחזק בידי קבוצת גרילה, המחויבת לקיים את אמנת ז'נבה בנושא. לדברי המשפטנית, "כאן באמת הייתה מטרה צבאית - ולכן הוא יכול להיחשב כשבוי. הבעיה נחלקת לשניים: מחד, ישראל לא רואה באסירים הביטחוניים שבויי מלחמה, אלא אסירים פוליטיים וכך גם נשפטו. בנוסף, חוליות הטרור אינן מתנהלות על-פי דיני מלחמה. אילו רצו לקרוא לאסיריהן 'שבויי מלחמה', כפי שטענו לא פעם, עליהן לנהוג בהתאם לדיני המלחמה ולהעניק מעמד של שבוי גם לגלעד שליט, כשהחובה הראשונית היא לשמור על חייו ולאפשר למנהיגי הצלב האדום להיפגש עמו".
