הרבה מהומה ומעט מהות איפיינו את הקרב בין חסידי שר המשפטים, דניאל פרידמן, לבין מתנגדיו. נשיא בית המשפט העליון בדימוס, השופט אהרן ברק, אף התריס כי לא יהיו שופטים בירושלים. בוויכוח הזה יש הרבה אי-דיוקים מצד שני המחנות. מאז שנות ה-70 הופך בג"ץ לבית משפט עליון חוקתי. מי שהתחיל בכך היה השופט מאיר שמגר, קודמו של ברק. העליון זיהה כבר בסוף שנות ה-60 את חולשת המפלגות, ובעיקר את חוסר יכולתן למצוא פתרון לבעיות החברתיות והביטחוניות. לא בית המשפט החליש את הכנסת, אלא שיתוק המפלגות הוא שהביא למעורבות שיפוטית רבה בחיים הפוליטיים. לנוכח קיטוב פוליטי ואוזלת יד של הכנסת הפך בית המשפט למוסד רב יוקרה והשופטים נחשבו לגיבורי החיים הציבוריים. על מעמד יוקרתי זה, שממילא הולך ונשחק, קשה מאוד לשופטים לוותר כיום.
במחצית שנות ה-90 חוקקה הכנסת את חוקי היסוד: כבוד האדם וחירותו וחופש העיסוק. השופט ברק היה מעורב מאוד בחקיקתם, שכן הבין את העוצמה הטמונה בהם לשיפור מעמדו של בית המשפט, בזירה מפלגתית מפוצלת, מושחתת ומקוטבת. פחות ממחצית חברי הכנסת תמכו בחקיקה, רבים מהם לא הבינו עבור מה הם מצביעים. בית המשפט העליון מיהר להעניק לחוקים אלה פרשנות מרחיבה, שלפיה יש בסמכותו לפסול חוקים בשל תוכנם. רוב השופטים (להוציא מישאל חשין) הסכימו כי התחוללה "מהפכה חוקתית", אך מיתוס לחוד ועובדות לחוד. בהשוואה לבתי משפט חוקתיים באירופה המערבית, אסיה ואפילו ארה"ב בתקופות מסוימות, בג"ץ אינו בין האקטיביסטיים בפסילת חוקים. אם פסילת חוקים היא קריטריון לאקטיביזם, בג"ץ הוא מרוסן, אפילו מרוסן מאוד.
לכן, אין שינוי קיצוני בהצעת השר פרידמן לקבוע בחוק עילות לפסילת חוקים ולאפשר לכנסת לחקוק מחדש חוק שנפסל. ממילא בית המשפט העליון לא נהג לפסול חוקים בעייתים, ואותם מעטים שנפסלו ניתן להביא לחקיקתם מחדש בשינויי נוסח.
יש בהצעת פרידמן מספר היבטים חיוביים. היא מעגנת סטטוטורית את סמכות הפיקוח השיפוטי המהותי, ומרכזת את הסמכות הזו בידי בית המשפט העליון בלבד. התיקון המוצע לא יפגע במפעל הפסיקה המרכזי של בית המשפט - פרשנות ענפה של חוקים בהתאם לעקרונות של "כבוד האדם". עם זאת, יש בהצעת החוק בעיות לא פשוטות. התיקון לא יביא לחיזוק הכנסת אלא דווקא לחיזוק הממשלה, שתוכל להכשיל פסיקת בית משפט בדבר בטלות חוק. התיקון גם יסכל את מגמת הפסיקה להביא להפרטת הדת האורתודוכסית באופן שמגביר את חופש הדת. בית המשפט אף יתקשה לבטל חקיקה שעניינה למנוע מערבים ישראלים לקנות אדמות המוחזקות על-ידי המדינה. אולם, למרות זאת, יוזמת פרידמן אינה שינוי קיצוני במצב הקיים.
ההתערבות השיפוטית בפעולות ישראל בשטחים מועטה, והאפליה נגד ערביי ישראל מעוגנת עמוק ברקמות חברתיות וכלכליות. בתחומים אחרים - כגון שוויון לנשים, הטבת מעמדם של זוגות חד-מיניים והחלשת הדומיננטיות של האורתודוכסים - התחוללו רוב השינויים המשפטיים לא על-ידי פסילת חוקים, כי אם באמצעות פרשנות למושגי כבוד האדם ושוויון. בכל אלה לא תוכל הצעת פרידמן לפגוע, שכן התיקון המוצע אינו פוגע ביכולתו של בית המשפט לחולל שינויים באמצעות פרשנות משפטית מרחיבה. יש אמנם לחשוש מהתגברות כוחה של הממשלה, שעלולה להביא לפגיעה בזכויות מיעוטים, אך בסוגיות מהותיות ספק אם תקום קואליציה מאוחדת נגד פסיקותיו של בג"ץ. ממילא, ספק גדול אם במצב הקיים כיום יוכל בית המשפט למנוע שינויים לרעה במצב הפוליטי.
ניתן היה בהחלט לחיות בלי הצעת פרידמן, וניתן יהיה בהחלט לחיות עימה. אל דאגה, פרידמן וברק הם אחים לנשק המלה המשפטית הרשמית, נשק האמונה כי הנדסה חוקתית יכולה לפתור את בעיותיה החברתיות של המדינה. מישהו עוד עלול לחשוב ברצינות כי הוויכוחים סביב בית המשפט העליון יביאו לשינוי בבעיות האמיתיות - היעדר שלום, שדרות המדממת, חינוך רופס, פערים חברתיים, שחיתות, אלימות, עוני מתרחב וסל בריאות מצטמק. יש שופטות ושופטים בירושלים, אך השאלה אינה מה הם יוכלו לעשות, כי אם מה הם ירצו לעשות למען הגנת זכויות אדם. אולי דווקא התיקון לחוק יתן פחות תירוצים לאי-עשייה באותם תחומי זכויות אדם, שבהם בית המשפט חשש מלהשפיע.
פרופסור גד ברזילי, מומחה בינלאומי למשפט ופוליטיקה, פרופסור מן המניין באוניברסיטת וושינגטון, ארה"ב
