הכשל בעיקרון המידתיות

לא יהיה זה מופרך להניח שהדיון המתקיים בישראל בשאלות של מוסר לחימה הוא יחיד במינו בעולם הן בהיקפו, הן במידת האינטנסיביות שלו, הן בעומקו והן בנסיבות המורכבות בו הוא מתקיים.

ואולם, רוב רובה של ההתייחסות לשאלות אלה בספרות המוסר ובקודקס הערכי של צבאות העולם מבוססת על נקודת המוצא של עימות בין מדינות או בין צבאות. טרם נוצרה מסה משמעותית של התייחסות לשאלות של ערכי לחימה בהקשר של עימות בין אומות לארגוני טרור או למיליציות חמושות שאינן מחויבות לשום קודקס ערכי ולשום אמנה בינלאומית המתייחסת לערכי לחימה ומוסר לחימה.

אף שהדיון בשאלות אלה צריך להתנהל מנקודות מבט שונות, קורה אצלנו שוב מה שקורה במרבית תחומי חיינו. שוב השתלט הדיון המשפטי ושוב הפכה דיסציפלינה זו לרבת משקל ולדומיננטית – אף שתוקפם ומידת הרלבנטיות של תחומי דעת אחרים אינם נופלים ממנה במאום. יש מקום בשיח הזה גם לאנשי רוח ואנשי מוסר, גם לאנשי מדעי החברה והרוח ואפילו דעתם של רבנים ואנשי הלכה איננה נחשבת פחות בסוגיות אלה מדעתם של משפטנים.

דווקא המשפטנים נאחזים בעמדות שיש להטיל ספק רב במידת הרלבנטיות שלהם בנסיבות המורכבות בהן מתנהלת הלחימה שלנו בארגוני הטרור. לא מקרה הוא שהעמדות הרווחות בקרב המשפטנים מבוססות על דיני מלחמה ועל אמנות בינלאומיות שהיכולת ללמוד מהן ולהקיש מהן על מלחמתנו בטרור מעזה ובטרור החיזבאללה מוגבלת ביותר.

ברור לכל העדר הסימטריה בינינו לבין החמאס הג'יהאד והחיזבאללה למשל ביחס לשבויים ולעצורים, או בעצם העובדה שהם יורים במוצהר ומתוך כוונת מכוון על-מנת להרוג אזרחים. בתנאים אלה טבעי הדבר שהעובדה שאנו תובעים מעצמנו אמות-מידה ערכיות ומוסריות שהאויב איננו מקבל על עצמו, מחלישה את יכולת המיקוח שלנו במו"מ על חילופי שבויים למשל, או ביצירת מאזן הרתעה. מדינת ישראל קיבלה על עצמה בעניינים אלה, בצדק, את מחיר חולשתה הנובע מהתנהגותה המוסרית ערכית.

ואולם, הסיטואציה המורכבת בה אנו מצויים כעת, שעל-פיה נורים רקטות וטילים לעבר שדרות, אשקלון ויישובי עוטף עזה מתוך אזורים המאוכלסים בצפיפות, מתוך בתי ספר הומי תלמידים וממקומות הסמוכים לבתי חולים מציבה בפנינו דילמות קשות שהשפה המשפטית מתקשה להתמודד איתן ומתקשה עוד יותר להציע להנהגה הצבאית והמדינית קווי פעולה או את גבולות המותר והאסור.

עיקרון המידתיות למשל, החביב כל-כך על המשפטנים ואשר מועלה על-ידם בכל דיון על דרכי התגובה האפשריות של צה"ל כנגד הטרור העזתי, עלול להיות בעייתי מאוד, כך נראה, בכל הקשור לדילמות המורכבות שמציבים הג'יהאד האיסלמי והחמאס.

על-פי עקרון המידתיות חייבת הפעולה של צה"ל להגיב ביחס ישר למידת הסכנה או הפגיעה הפוטנציאלית או הפגיעה בפועל של הטרור. כלומר, יש להקפיד שמידת הפגיעה באזרחים המשמשים מחסה ליורי הטילים והרקטות תהיה פרופורציונאלית למידת הפגיעה בפועל או בפוטנציה באזרחי ישראל.

הכשל בהתבוננות זו הוא כפול: עיקרון המידתיות רלוונטי אם תכלית התגובה על הירי היא נקמה או ענישה ולא כשמכוונת התגובה כדי להרתיע או כשמדובר בפעולת סיכול או מנע. או אז עיקרון המידתיות מאבד מתוקפו. ואולם, הכשל העיקרי הוא בכך שעצם התביעה למידתיות – בין אם היא באה מצד אנשי משפט בישראל ובעולם ובין אם תובעים אותה מנהיגים בעולם או מזכיר האו"ם - יש בה כדי להפוך את הטרור למשתלם.

עצם יצירת המשוואה שעל-פיה התגובה תהיה בפרופורציה למידת הפגיעה באזרחים מבטיחה לטרוריסטים שישראל תפעל במסגרת שהם מכתיבים לה ובמינון שהם למעשה קובעים. כך, יהפוך הטרור לחשבון משתלם.

ההתמודדות עם הטרור איננה פשוטה, והמרשם לחיסולו אינו מצוי בכיסו של איש. יחד עם זאת ראוי שאמת המידה לפעולות צה"ל תהיה בראש ובראשונה מבחן האפקטיביות של מניעה וסיכול שהם מוסריים וערכיים לא פחות משיקולי הפגיעה באוכלוסיה האזרחית בעזה.

הצבת נחושתיים על ידיו ורגליו של צה"ל בדמות מגבלות משפטיות או ערכיות פוגעת ביכולת ההתמודדות עם הטרור ובסיכוי להדביר אותו. מובן שאין באמור כדי לטעון שיש להתיר התנהגות מופקרת של צה"ל – ויחד עם זאת יש בהחלט מקום להגדיל את מידת הגמישות ברפרטואר התגובות של צה"ל, וכאמור: להציב את מבחן האפקטיביות בסיכול ובמניעה כאמת מידה מובילה – גם במחיר פגיעה באזרחים המשמשים מחסה לטרוריסטים.

ד"ר מוטי שלם ממכון מנדל למנהיגות חוקר ערכי הלחימה של צה"ל