האם צפיה בפורנו במחשב נייד בפומבי היא עבירה?

אין גבול ליצירתיות. כך חשתי כשקראתי את פנייתו של מאן דהו למערכת ynet, העוסקת בהתענגותו של אלמוני מסרט כחול במהלך לגימת כוס קפה איכותי.. אז מה הבעיה? הרי אין פסול בחיבור בין קפה לפורנוגרפיה. יש כאלה שיאמרו כי הקפאין דווקא מסייע, ואין כמו אספרסו כפול כדי לחדד את החושים.

מתברר כי הבחור בחר להוריד תכנים פורנוגרפיים ולצפות בהם דווקא באחד מבתי הקפה של תל-אביב המאפשרים חיבור לרשת האינטרנט בחינם. אחת מבאות בית הקפה אשר התענגה גם היא על כוס קפה משובח ועסקה בשיחה קולחת, לא הצליחה להתעלם מן הפעילות הערה שהתרחשה על מסך המחשב הנייד המונח על השולחן הסמוך.

לא ברור עדיין האם מדובר ב-17 אינץ' (רוחב המסך כמובן), או ביכולת ראיה חדה במיוחד של הגברת, מה שכן ברור הוא התיאור הבא בזו הלשון:

"לאחר שפניותיה של האישה לבחור לא נענו היא פנתה למאבטח שבכניסה לבית הקפה וביקשה ממנו להתערב. המאבטח פנה לבחור ואמר לו שגלישה באתרים כאלו במקום ציבורי פוגעת ברגשות של לקוחות אחרים וביקש ממנו להפסיק.

"הבחור טען, שאין שום חוק שאוסר עליו לגלוש לאתר כלשהו במקום כלשהו, ושעל מנת שלא להפריע לאחרים הוא החליש את הקול. הוא סירב לבקשה להפסיק ופתח סרט נוסף. בהמשך מישהו קרא למשטרה - השוטר ניסה לדבר עם האיש בנועם, כנראה שלא ממש שכנע אותו, ואז השוטר הלך.

"לאחר מספר דקות הבחור עצמו הלך גם כן, אבל טרח לציין באוזני כולם שזה לא בגלל שאסור לגלוש לאתרים כאלו במקום ציבורי, אלא פשוט משום שהוא צריך ללכת. יצוין כי המלצרים ומנהלי המשמרת בבית הקפה כמעט שלא התערבו בנעשה - למעשה הם נשארו במקומות שלהם מאחורי הדלפק, צחקקו מעט והיו נבוכים אך המשיכו בעבודתם".

אם כך, נשאלות השאלות הבאות: האם מותר בכל מקום בישראל לגלוש לכל אתר או בנסיבות המקרה לצפות בכל תוכן? האם על בעלי מקום, למשל בית קפה, למנוע את פעולת הגלישה או הצפייה בתכנים מסוימים?

חופש הביטוי מול שלום הציבור

כידוע מדינת ישראל חרטה על דגלה את עקרונות הדמוקרטיה הכוללים את חירות הפרט, חופש הביטוי, חופש המחשבה, חופש התנועה וחופש המידע. את הביטוי של עקרונות אלה ניתן למצוא בדין הישראלי. כאשר מתעורר מצב בו זכויות שונות מתנגשות, ניתן ונהוג באמצעות החוק ופרשנותו לבצע איזון, לפעמים ראוי יותר

ולפעמים ראוי פחות. כעיקרון,  אין איסור גורף בחוק על הצגה של יחסי-מין או תכנים המיועדים לגירוי מיני. מאידך, קיים האינטרס הציבורי המובהק המגן מפני פגיעה ברגשות.

בעת ההתנגשות בין שני האינטרסים, בית המשפט ישקול איזו זרוע של המאזניים תגבר, זו של חופש הביטוי או זו של אינטרס הציבור. לא פעם נקבע כי במקרים בהם התוכן פוגע

ב-"טעם הטוב" וכאשר מדובר ב"קהל שבוי" הנחשף, שלא מבחירתו, לתוכן פוגעני שכזה - לאינטרס הציבורי משקל גבוה יותר.

הדיון בעניין זה ארוך, מורכב והאמת שאינו ממש נחוץ לשאלה העומדת בפנינו. 

מהו מקום ציבורי?

על-מנת להפיק תועלת רחבה יותר ממקרה זה ולתת תשובה שתתאים למקרים אחרים, כדאי לדעת כיצד המחוקק הישראלי מגדיר מקום ציבורי. הביטוי "מקום ציבורי" קיים בכ-19 חוקים ותקנות שונים, החל מחקיקה העוסקת בהסדרה הנוגעת לעיוורים ונכים, דרך בריאות העם, בתי סוהר וכלה במקומות עישון, התגוננות אזרחית, עיריות ומועצות מקומיות.

 מאחר ובמהלך הניתוח המשפטי אתמקד בעיקר בעבירות המפורטות בחוק העונשין התשל"ז – 1977, הפרשנות של חוק זה רלוונטית במיוחד. "מיקום ציבורי" בחוק העונשין מוגדר כ-"דרך, בנין, מקום או אמצעי תעבורה שיש אותה שעה לציבור זכות או רשות של גישה אליהם, בלא תנאי או בתנאי של תשלום, וכל בנין או מקום המשמש אותה שעה להתקהלות ציבורית או דתית או לבית-משפט היושב בפומבי".

חוק העונשין אף מגדיר מיהו ה"ציבור": "ציבור או כל חלק ממנו העלול להיפגע מהתנהגות שעליה מדובר בהקשרו של מונח זה". קיימות הגדרות נוספות הרלוונטיות לענייננו ואתייחס אליהן בהמשך.

עכשיו ניתן להתחיל מן השאלה הראשונה – האם מותר בכל מקום בישראל לגלוש לכל אתר או בנסיבות העניין לצפות בכל תוכן? מבלי להיכנס לפרשנויות המשפט הטבעי, הכלל הבסיסי קובע כי כל אדם יכול לעשות מה שהוא רוצה בכל מקום ובכל שעה כל עוד לא נאסר עליו לעשות כן.

לפיכך, אם אכן לא קיים איסור על גלישה לאתרים פורנוגרפיים בציבור ואין איסור על צפייה בסרטים בעלי תוכן פורנוגרפי בציבור, אז הבחור צודק, ואל לה לגברת להפריע לו ומוטב כי תעסוק בלגימת קפה ותתמקד בבני שיחה לשולחן ולא בתוכן המרצד על מסך המחשב הנייד בשולחן הסמוך.

אבל מה, המחוקק הישראלי סבור אחרת. מחוק העונשין צצות להן מספר עבירות שעל פני הדברים ניתן להחילן במקרה זה. סעיף 214(א) לחוק העונשין קובע כי דינו של אדם המפרסם או מציג תועבה במקום ציבורי – מאסר שלוש שנים.

המחוקק אינו מסתפק בכך, ובאותו הסעיף מצוין כי העונש יחול גם על אדם המפרסם או מציג תועבה במקום שאינו ציבורי - אלא אם כן הוא מקום המשמש למגורים או המשמש חבר בני אדם שהחברות בו, היא למי שמלאו לו שמונה עשרה שנים ולתקופה רצופה.

חריג זה אפשר הצגת סרטים פורנוגרפיים בבית המגורים או במקום ייעודי לכך. "מפרסם" מוגדר בחוק העונשין, בין היתר, כדבר המופץ בקרב אנשים או מוצג באופן שאנשים במקום ציבורי יכולים לראותו, או להפיצו לציבור באמצעות מחשב בדרך הזמינה לציבור, או להציעו לציבור באמצעות מחשב.

הגדירו "תועבה"

אם כך, נראה כי גיבור סיפורנו עונה על הגדרות פרסם והציג. אך האם התוכן הפורנוגרפי של הסרט הכחול שצפה בו עומד בהגדרת המושג "תועבה"? זו שאלת מיליון הדולר, מאחר והפרשנות למושג זה מתבצעת על ידי בתי המשפט. למתעניינים במיוחד בפרשנות זו מומלץ לקרוא את פסק הדין בפרשת PlayBoy וכן בבג"צ 4804/94 חברת סטיישן פילם בע"מ נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות.

לענייננו, במידה ומדובר בתוכן בעל קונוטציה מינית מובהקת, סביר להניח כי לאור עקרון הפרשנות התכליתית (כפי שצוין גם בע"פ 6696/96 כהנא נ. מדינת ישראל נ"ב (1) 535) וכן לאור פסיקה קודמת שהכירה בסרטים כחולים כחומר תועבה (ע"פ 1283/81 מדינת ישראל נ' וידאו קסט שווק והפצות שכפול והעתקות קסטות) בית המשפט ימצא כי סרט הווידאו המכיל תוכן פורנוגרפי כ-"דבר תועבה" לצורך העניין.

סעיף 216(א) לחוק העונשין קובע כי דינו של אדם המתנהג באופן מגונה במקום ציבורי, או מתנהג באופן העלול להביא להפרת השלום דינו ששה חודשי מאסר. בעניין מעשה מגונה, יש לשים לב כי אין הכוונה למעשה מגונה באדם בגינו קיימות עבירות אחרות המפורטות בסעיף 348 לחוק העונשין והעונש בגינן עלול להיות שנות מאסר רבות.

האם צפיה בפורנו היא מעשה מגונה בפומבי?

וממעשה מגונה למעשה מגונה בפומבי. סעיף 349 לחוק העונשין קובע כי דינו של אדם העושה מעשה מגונה בפומבי בפני אדם אחר ללא הסכמתו - מאסר שנה אחת, כאשר האדם האחר מעל גיל 16 ואם מדובר באדם מתחת לגיל 16 – יהיה העונש מאסר של שלוש שנים. ומהו מעשה פומבי? מעשה "פומבי" מוגדר כמעשה אשר התבצע במקום ציבורי, כשאדם יכול לראות את המעשה מכל מקום שהוא.

חוק העונשין אף קובע כי מעשה פומבי יכול להתבצע במקום שאינו ציבורי, למשל בבית, ובלבד שאדם המצוי במקום ציבורי יכול לראות את המעשה. אמנם, אוננות פומבית או חשיפת איבר המין הינם המקרים השכיחים של מעשה מגונה בפומבי. יחד עם זאת, אין בכך בכדי לפסול את האפשרות כי חשיפת פעילות מינית של צד שלישי בפומבי נכנסת

האם בית קפה הוא מקום מוצלח לצפיה בפורנו? (צילום: index open)

להגדרה זו. ניתן לראות זאת מכתב האישום בפרשת Kenvelo וזאת בהתעלם לרגע מהחלטת בית המשפט בגין פומביות הצגת חמץ וההתערטלות שנבעה מכך.

דוגמה נוספת לחשד במעשה מגונה בפומבי באמצעות שידור תוכן מיני המוביל למעצר, ניתן לראות במקרה שפורסם לאחרונה כאשר תושב בת ים בן 24 נעצר לאחר שביצע מעשה מגונה באמצעות שיחת וידאו דרך הטלפון הנייד עם אישה בת 30.

פורנו כמטרד לציבור

גם אם אין מדובר ב-"חומר תועבה" ואין מדובר מעשה מגונה בפומבי ושלא בפומבי, ניתן לפנות למספר סעיפים אלטרנטיביים בחוק העונשין. כך למשל מסעיף 194(א) לחוק העונשין, לפיו דינו של מקים שאון או מהומה במקום ציבורי, בלי סיבה סבירה ובאופן העלול להפריע לתושבים או להביא להפרת השלום - מאסר שלושה חדשים.

במידה והבחור מעליב אדם במקום ציבורי באופן העלול לעורר אדם הנוכח אותה שעה להפר את השלום, דינו - מאסר שלושה חדשים. סעיף 215 לחוק העונשין, העוסק במטרד לציבור, קובע כי דינו של העושה מעשה שלא הותר בדין וגורם בכך לציבור פגיעה, הטרדה, הפרעה או אי-נוחות, בשימוש בזכות הרבים - מאסר שנה אחת.

צפית בפורנו? זו הטרדה מינית

גוף חקיקה רלוונטי נוסף לענייננו הינו החוק למניעת הטרדה מינית, תשנ"ח-1998. להזכירכם בתחילת שנת 2007, תוקן החוק כך שיכלול הטרדה מינית באמצעות הטלפון והאינטרנט. סעיף 3 לחוק למניעת הטרדה מינית קובע כי "הטרדה מינית" הינה, בין היתר, מעשים מגונים כמשמעותם בסעיפים 348 ו-349 לחוק העונשין. כמו כן הטרדה מינית מהווה גם עולה אזרחית ולכן ניתן לתבוע פיצוי כספי בשני מסלולים - הוכחה כי נגרם נזק, או בתביעה לפיצוי ללא הוכחת נזק המוגבל עד לגובה של 50,000 שקלים.

לפני מספר שנים הגיע מקרה מעניין לבית הדין לענייני עבודה בבאר שבע בעניינו של מנהל אשר גלש לאתרי פורנו באינטרנט בנוכחותה של עובדת. בית הדין הגיע למסקנה כי מדובר בהטרדה מינית ופסק כי המנהל ישלם את מלוא הפיצוי.

האם בעלי בית הקפה אחראי?

ומה עם אחריות הבעלים של המקום בו יושב הבחור שמוריד תוכן פורנוגרפי באמצעות שירות הרשת האלחוטית במקום או שמספק ללקוחות האחרים הצצה לעולם שלאו דווקא מעוניינים הם להיכנס אליו ולבטח לא בפומבי? אז כך, לעניין העבירות שציינתי למעלה, בהתאם לסעיף 32 לחוק העונשין, כל המסייע לביצוע עבירה, עובר גם הוא את אותה העבירה ודינו מחצית מתקופת המאסר, בכפוף לחריגים בחוק. בנוסף, חשופים בעלי המקום לעבירות ועוולות נוספות, אם לא דאגו לאבטחת החיבור ולתנאי שימוש ראויים ברשת שהעמידו ללקוחותיהם, אך דבר זה חורג מענייננו.

אז מותר או לא?

לסיכום, סביר מאוד להניח כי ניתן לנקוט בהליכים משפטיים, פליליים ואזרחיים כאחד, נגד אדם הבוחר לגלוש או לצפות בתכנים פוגעניים במקום ציבורי ובפומבי, קל וחומר בעת ישיבה בבית קפה וצפייה בתכנים פורנוגרפיים, תוך מתן אפשרות לבאי המקום לצפות בתכנים אלה מרצון או שלא מרצון. ניתן גם לנקוט בהליכים משפטיים, פלילים ואזרחיים, נגד בעלי המקום הציבורי, לרבות בית קפה, אשר אפשרו לאדם לנהוג באופן שכזה.

אם כך, המלצתי לאלה שמעוניינים לשתות קפה בציבור ולחוות בד בבד בפעילות מינית, לכל הפחות באמצעות צפייה, להפריד בין השניים: להתחיל בשתיית הקפה במקום ציבורי - ולהמשיך בפעילות האחרת במקום קצת יותר פרטי.

עו"ד אביב אילון ממשרד אילון, אגרט ושות', מתמחה בדיני אינטרנט ומחשבים ובעל אתר דיני רשת