חופש התהלוכה הגזענית
התנגדות המדינה לקיום התהלוכה באום אל פחם לא צריכה להישען על הטיעון שהסדר הציבורי יופר, אלא על חוסר הלגיטימיות בהשקפת העולם של הצועדים
בסוף השבוע האחרון קבע בית המשפט העליון כי הפרקליטות והמשטרה צריכים לשבת עם פעילי הימין הקיצוני, איתמר בן גביר וברוך מרזל, בניסיון למצוא פתרון יצירתי שיאפשר את תהלוכת הדגלים, שאותה הם מתכננים לקיים באום אל פחם.
בית המשפט, אך גם המדינה (המתנגדת לקיום התהלוכה בעיר), רואים בשמירת הסדר הציבורי – ולא במסר העולה מהתהלוכה – את השיקול הרלוונטי היחיד במקרה זה. המדינה מתנגדת לקיום התהלוכה משום הפרות הסדר החמורות הצפויות כתגובה לה. בית המשפט, לעומת זאת, הורה להתיר את התהלוכה משום שלא השתכנע שהפרות הסדר יהיו משמעותיות.
מנקודת המבט של המדינה, אם חשש מהפרה של הסדר הציבורי הוא הסיבה היחידה שבגינה יש להגביל את חופש הביטוי במקרה זה, אכן לא ברור (כפי שטוענים בן-גביר ומרזל) מדוע יש להתיר את קיום מצעד הגאווה בירושלים, את הביקורים של אנשי שמאל בחברון, או לצורך העניין כל הפגנה שצפויה לעורר תגובה אלימה של קהל יעד או עוברי אורח לא סובלניים.
התנגדות המדינה לקיום התהלוכה אינה צריכה להשען על הטיעון שהסדר הציבורי יופר בתגובה לתהלוכה, אלא על חוסר הלגיטימיות של השקפת העולם העומדת בבסיס התהלוכה, על המסר המאיים העולה ממנה וכל זאת בהתחשב במיקום ההפגנה: תוככי העיר אום אל פחם.
בסוג זה של מקרים, ישנה מידה של חוסר אומץ לב ושל חוסר תבונה בפנייה לטיעון של חשש מהפרה של הסדר הציבורי כסיבה להגבלת חופש הביטוי. חוסר אומץ לב – בהמנעות מלקבוע אלו ערכים ואלו דרכי חיים לגיטימיים וראויים להגנה משפטית רחבה (גם אם אנו סבורים שהם מקוממים או אף ראויים לגינוי) ואלו ערכים ודרכי חיים אינם לגיטימיים וככאלה אינם ראויים להגנה משפטית רחבה.
האמנם אין הבדל בין גזענים יהודים המבקשים לצעוד בעיר ערבית בישראל (או נאצים המבקשים לצעוד בלב שכונה המאוכלסת בניצולי שואה, כבפרשת סקוקי בארה"ב) לבין פעילי זכויות אדם המבקשים למחות על הפרת זכויות אדם או אמנים המציגים עבודות אומנות הפוגעות ברגשות לאומניים ולא סובלניים?
בפנייה לטיעון של חשש מהפרה של הסדר הציבורי יש גם חוסר תבונה, שכן המשמעות היא שגבולות חופש הביטוי נקבעים על-פי הנכונות והיכולת של קהל היעד להתנגד באלימות לביטוי ולא על-פי תוכן הביטוי ומידת הפגיעה העולה ממנו ברגשות ראויים להגנה של קהל היעד.
בהתאם, בית המשפט אינו צריך להתיר את התהלוכה רק משום שלדעתו לא צפויות הפרות סדר כתגובה לה או משום שהמשטרה תוכל להגן על המפגינים מפגיעת מתנגדים. גם אם הסדר הציבורי לא יופר, אין להתיר לגזענים יהודים לצעוד בלב עיר ערבית בישראל. המסר המאיים והמאוס אותו הם מבקשים להעביר יכול להיות מועבר בצורה אפקטיבית בדרכים רבות אחרות, שאינן כרוכות בכניסה לעיר עצמה.
במקרה זה, מדובר בתהלוכה של קבוצה הנמנית עם החלק הקיצוני והמסוכן שבימין הגזעני הישראלי. על הרעיונות שמקדמים חברי אותה קבוצה כבר אמר בית המשפט העליון כי הם דומים דמיון מבהיל לאידיאולוגיה הנאצית. את הנאציזם ואת הגזענות יש למגר – ולא באמצעות ניסיון למצוא "פתרונות יצירתיים" שיאפשרו את העברת המסרים שלהם בצורה אפקטיבית, פוגענית ומאיימת בביתו של הקורבן.
אמנם, אין להשתיק את הגזענים באופן גורף. חשוב שיביעו את דעותיהם וחשוב להגיב ולהשיב להם, אך חשוב אף יותר להגן על קהל יעד שבוי מפני האיום הגזעני המבקש לפלוש לעירם בתחפושת מתממת וצינית של מימוש חופש הביטוי.
המדינה ובית המשפט אימצו במקרה זה, ובצורה קיצונית, את השיח המשפטי האמריקני המשקף ניטראליות ערכית בנוגע לחופש הביטוי, לפיו תוכן הביטוי אינו רלוונטי אלא רק הפגיעה הצפויה ממנו לסדר הציבורי. זו אינה גישה הכרחית. מדינות אירופה וכן קנדה נוקטות בגישה שונה, בייחוד בנוגע לביטויים גזעניים. זו גישה המכירה בכך שהניטראליות הערכית מסוכנת למדינה הדמוקרטית ובעיקר למיעוטים החיים בה.
אם עמדת בית המשפט העליון לא תשתנה ואם הוא יתיר את ההפגנה בתוככי אום אל פחם ולא רק בפאתי העיר, לא תהיה כל מניעה לוגית מלקיים הפגנות נגד פשעי צה"ל במלחמת לבנון השנייה בעת ובסמוך לטקסי זיכרון לנופלים במלחמה, או מלקיים כנס של מכחישי שואה בבית אבות המאוכלס בניצולי שואה וכדומה. האם גם אז יחתור בית המשפט לפתרון יצירתי כפי שהוא מנסה לעשות במקרה זה?
יוסי נחושתן, מרצה למשפט ציבורי ולפילוסופיה של המשפט, בית הספר למשפטים, המסלול האקדמי המכללה למינהל
