לפני מספר ימים ניתן פסק דין בבית משפט השלום בתל-אביב ב-פ 007936/07 מדינת ישראל נ' פלוני, במסגרתו זוכה נאשם מעבירת החזקת פרסומי תועבה ובהם דמותו של קטין. מלבד העובדה שבית המשפט העניק משקל למצבו האישי של הנאשם, זהו מקרה חריג בו בית המשפט נמנע מהרשעה. כפי שזה נראה, היו לו סיבות טובות להמנע מכך.
בנימוקי פסק הדין, השופט דן מור קובע כי מנסיבות העניין שהוצגו בפניו ניכר כי הנאשם רק "צפה" בתכנים פדופילים ולא אחסן אותם במחשבו ופעילות זו מותרת על-פי החוק. לקביעה זו השלכות לא מבוטלות באופן ישיר על תביעות נגד צרכני תכנים פדופילים, ובאופן עקיף על חלק מן העבירות אשר ניתן לבצע באמצעות האינטרנט.
השופט מור התמקד במילה "החזקת" פרסומי תועבה ובפרשנותה הראויה, באמרו כי המשמעות המשפטית של מונח זה מעוררת בעיות לא פשוטות. ההסבר לקושי זה נובע מן השאלה מה נחשב כ-"החזקת" תוכן מקוון, והאם יש לפרש זאת באופן תכליתי או באופן מילולי.
לכיצד בית המשפט מפרש חוקים, יש מספר גישות: יש הסבורים כי את החוק יש לפרש באופן תכליתי. גישה זו מספקת לבית המשפט את היכולת לפרש את לשון המחוקק, לאו דווקא באופן מילולי, אלא באופן אשר יתאים למטרת החוק. מאידך, יש הסבורים כי את לשון המחוקק יש לפרש באופן מילולי, במיוחד כאשר מדובר בדין הפלילי. אם קיים "חור" בחוק, אזי שהמחוקק יתכבד לתקנו.
השופט מור מצייר את המצב באופן הבא: הנאשם ישב בחדרו מול מסך מחשב. בניגוד לעבריינים העיקריים, אלה אשר הכינו את התוכן הפדופילי והעלו אותו לאינטרנט עבור בצע כסף, הוא רק צפה בחומר. השופט מור ממשיך וכותב כי בהתאם לחוק העונשין אין כל איסור על צפייה בתוכן הפדופילי אלא קיים איסור על החזקה, פרסום, הצגה או הפקת תוכן שכזה. במקרה זה, קובע השופט, כי לא ברור האם אכן הנאשם "החזיק" את התוכן הפדופילי במחשבו.
"כאשר הנאשם גולש באינטרנט ומוצא תמונה או סרטון שהוא מעוניין לצפות בהם, הנאשם לוחץ עם העכבר על הקישור והדפדפן מציג את התמונה או סרטון על מסך המחשב". השופט מור מסיק שאין הנאשם "מחזיק" דבר.
השופט מור מסביר כי התוכן, מגיע כזרם של מידע אלקטרוני, משרת רחוק אשר ספק אם זה נמצא בישראל וסביר להניח כי עובר דרך מספר שרתים עד אשר מגיע למחשבו של הנאשם, ומומר לתוכן בר צפייה על מסך מחשבו של הנאשם. הואיל וצפייה של תכנים פדופילים אינו אסור, כך גם חיפוש אחר תכנים פדופילים אינו אסור.
לגבי הקישורים לתוכן פדופילי, נקבע כי אלה אינם עומדים בחזקת "החזקת" תכנים אסורים. השופט ממשיך ומסביר כי בכדי להיכנס תחת המונח "החזקה", על הנאשם להיות בעמדת שליטה על התוכן המצוי בידו או בידי אחר. משכך, מטיל השופט ספק רב אם במקרה זה לנאשם שליטה בקבצים אשר מצויים בשרת שאינו בשליטת הנאשם ואף זה אינו יודע היכן השרת ממוקם.
למרות ההיגיון הטמון בגישתו של השופט מור, מעיון בפסקי דין אחרים, ניכר כי השופטים אליהם פונה השופט מור, סבורים אחרת. בית המשפט,בפ` 5174/06 (שלום ת``א) מדינת ישראל נ` מיל ולדימיר, בהסתמכו על דברי המחוקק במסגרת חקיקת הסעיפים הרלוונטיים ועל הפסיקה, קבע כי הפגיעה הקשה בילדים ברחבי העולם תצטמצם באם יאכפו החוקים בדבר איסור ההפצה והצפייה בפורנוגרפיית ילדים.
נקבע גם כי תכלית החוק להטיל איסור על כל מי שמבצע מעשה אקטיבי הנוגע לתכנים פדופילים, למשל באמצעות פניה יזומה לאתרי האינטרנט, שמכילים תכנים פדופילים, מוריד אותם ושומרם במחשבו. בית המשפט מכיר בעובדה כי במעשים אקטיביים כאלה יש כדי לעודד את התופעה הקשה והמזעזעת של תעשיית הפדופיליה.
בפסק דין בפ` 3555/05 (שלום פ``ת) מדינת ישראל נ` פוקסמן בוריס, נקבע כי ככל שיש צרכנים לתכנים פדופילים, תהיה דרישה לספקים אשר יבצעו מעשים חמורים בכדי לספק את התכנים לצרכנים. "גדיעת ענף הציפיה וההורדה מהאינטרנט של תמונות אלה" לשון בית המשפט, תוביל לצמצום תופעת ניצול הקטינים. לכן, ממשיך בית המשפט וקובע ""צריכת" תמונות תועבה של קטינים על דרך של "הורדתן" מהאינטרנט היא השמן המניע את גלגלי המכונה המסואבת של צילומי תועבה של קטינים."
בפ 1910/08 (שלום רמלה) פרקליטות מחוז המרכז נ` רוזנטל אלון, בית המשפט מציין כי הנגישות הקלה לחומר תועבה שכולל תמונות של ילדים עירומים המקיימים יחסי מין מחייב ענישה של ממש, והוקעת המעשים, בעיקר כשאנו עדים להתרחבות מעגל המשתמשים באינטרנט שהפך למכשיר קל ויעיל לביצוע העבירה ולהפצת חומר התועבה.
בית המשפט ב ת``פ 3467/08 (שלום ת``א) מדינת ישראל נ` כהן שחר מציין כי המחוקק הביע את דעתו לגבי קיומו של אינטרס ציבורי כבד משקל במלחמה נגד תופעת ניצול קטינים. לכן אין מקום להעלות את הטענה שפעולת הצפייה מתבצעת בד' אמות לעיני הפרט בלבד, ולכן מדובר בעבירה "טכנית" בלבד אשר אמורה להקל עם הצופה. בית המשפט מסכם כי המסר המגנה והמרתיע אשר הציבור מצפה כי ייצא מבית המשפט, אינו מתיישב עם הימנעות מהרשעה.
האיזון בין פרשנות תכליתית לפרשנות מילולית העסיק וכנראה עוד יעסיק רבות את בתי המשפט בעניינים שונים. לגבי סוגיית
החזקת תכנים פדופיליים, מפסק הדין של השופט מור, כל עוד מדובר על מידע המוזרם למחשבו של גולש ואינו מאוחסן במחשב זה דרך קבע, אלא אחסון זמני, אין בכך כדי להוות עבירה. מאידך מדברי ההסבר לחקיקת הסעיפים הרלוונטיים לתכנים פדופיליים וכן מלשון בתי המשפט ניכר כי גישה זו של פרשנות מילולית לא תצלח. כך או כך, משהתברר כי קיימת סוגיה פתוחה אשר ניתנת לפרשנות, אז כדאי שהמחוקק יבצע שינוי קטן לחוק וירחיב את האיסור על "צפייה" או "שימוש כלשהו" בתכנים פדופיליים - ויבוא לציון גואל.
עו"ד אביב אילון, ממשרד אילון ושות', מתמחה בדיני אינטרנט ומחשבים ובעל אתר דיני רשת
