בג"ץ: הירי בנעלין אכזרי, האישום לא סביר ויבוטל

שופטי בית המשפט העליון החליטו היום (ד') פה אחד לקבל את עתירת ארגוני זכויות האדם וקבע כי העמדתם לדין של החייל ל' והמג"ד סגן-אלוף עמרי בורברג, שהיו מעורבים בירי לעבר הפלסטיני הכפות בנעלין, בעבירה של התנהגות בלתי-הולמת, תתבטל מחמת חוסר סבירות קיצוני. בית המשפט הורה להחזיר את הנושא לפצ"ר כדי שישקול מהם הסעיפים בהם יואשמו השניים. הפרשה נחשפה לראשונה ב-ynet.

השופטת איילה פרוקצ'יה קבעה בפסק הדין כי פגיעה באדם עצור כשהוא כבול, מכוסה עיניים וחסר ישע, משקפת מעשה עבירה חמור ואכזרי המחייב תגובה עונשית הולמת במישור הפלילי.

 כיבוד זכויות אדם והגנה על כבוד האדם, גם כאשר הוא נמנה על האויב, טבועים עמוק באופייה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, ובמורשתו של צה"ל, אשר כוחו תלוי ברוחו וברמתו המוסרית, לא פחות מאשר בעוצמתו הפיסית.

השופט אלייקים רובינשטיין כתב כי למרות הקושי וההתלבטות שמעלה תיק זה, הוא מצטרף לדעתה של השופטת פרוקצ'יה, שכן סבירות החלטתו של הפצ"ר נבחנת בכור ערכי מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. השופט מצטט את ראש הממשלה הראשון, דוד בן גוריון, אשר הביע דעתו לא אחת כי כוחו של צה"ל הוא במוסריותו ובערכיותו הגבוהה. על פי מקורות המשפט העברי, המעשים המיוחסים בתיק כלפי אדם אזוק וכסוי עיניים, מהווים, לכאורה, פגיעה בכבוד הבריות, בכבודו של האדם הלא-יהודי שכננו, ומגיעים אף לידי חילול השם. עוד מבהיר השופט כי אף אם ייקבע רישום פלילי למג"ד ולחייל - אין בכך כדי לשכוח או למחוק את זכויותיהם ותרומתם בעבר, כל אחד בפני עצמו.

השופט חנן מלצר מציין כי ההעמדה לדין של המג"ד והחייל בעבירה שיש בה יסודות אתיים דומיננטיים עלולה להיות להם עצמם לרועץ, שמא ניתן יהיה לגרוס כנגדם בעתיד שלא עומדת להם הטענה של "כבר זוכיתי-כבר הורשעתי" במשפט הפלילי הבינלאומי. בהחלטתו מפנה השופט למשפט משווה ומקביל את החלטת הפצ"ר

 להחלטות רשויות התביעה במקרים בעלי קווי דמיון לאירוע זה, שהתרחשו מחוץ לישראל, תוך שהוא מסכם כי נקבע לא אחת, שעוצמתו של צה"ל שאובה לא רק מחוסנו הצבאי, אלא גם מחוסנו המוסרי.

בתגובה, אמרו פרקליטיו של המג"ד, עורכי הדין שלמה ציפורי ואל"מ אודי בן אליעזר: "בשום שלב של האירוע לא ביקש המג"ד לבצע ירי כלשהו לעבר העצור. הוא לא נתן פקודה לבצע ירי שכזה, לא צפה ביצוע ירי לעברו, וכמובן שלא שיער שהחייל איננו מבין את כוונתו. ממצאים אלו מעוגנים היטב בחומר הראיות שנאסף בתיק החקירה. העתירה והדיון שהיו בעקבות החקירה בבג"ץ, לא שינו כהוא זה את המסכת העובדתית, ועל כן אנו מאמינים שבית המשפט הנכבד שגה כאשר החליט לקבל את העתירה. אנו מצפים לתחילתו של ההליך המשפטי ובטוחים שבמסגרתו נוכיח מעל לכל ספק שלכל היותר היתה אי הבנה בין המג"ד לחייל ובוודאי שלא היתה בפעילותו של המג"ד או בכוונותיו כשל ערכי ומוסרי".

"רק התכוון להפחיד"

באוגוסט עתר אשרף אבו-רחמה, הפלסטיני הכפות שנורה על ידי חייל צה"ל בנעלין, לבג"ץ נגד הפרקליט הצבאי הראשי, תת-אלוף אביחי מנדלבליט, בדרישה שינמק מדוע לא יתקנו את כתב האישום שהוגש נגד סגן-אלוף עמרי בורברג וסמ"ר ל' - החייל שירה - כך שסעיפי האישום ישקפו את העבירות הפליליות שביצעו לטענתו השניים. המג"ד הואשם בסעיף של התנהגות בלתי הולמת.

בצה"ל אמרו כי המג"ד, שהחזיק את הפלסטיני כשחייל ירה לעברו כדור גומי, רק התכוון להפחיד את האיש וכי ההחלטה להעמידו לדין בגין התנהגות בלתי הולמת התקבלה על-פי תשתית עובדתית המשקפת את חומר הראיות. עורכי דינו של המג"ד הגישו תצהירים של אלוף פיקוד הצפון כיום גדי אייזנקוט ושל האלוף אבי מזרחי. בתצהירים מבהירים השניים כי הענישה בעניינו של המג"ד מספקת.

בדיון שנערך בחודש ספטמבר הורה בג"ץ לפרקליט הצבאי הראשי לשקול מחדש את החלטה להעמיד לדין את סגן-אלוף בורברג בסעיף של התנהגות בלתי-הולמת בלבד. בסופו של דבר הוחלט שלא להחמיר את סעיף האישום, כיוון ש"עבירה זו משקפת את בצורה הטובה ביותר את התנהגות השניים, לאור העובדה שלא היתה להם כוונה אמיתית לבצע ירי".