שוב הכל שפיט?

האקטיביזם שוב זוכה לעדנה / חיים משגב

כבודו של היחיד הינו ערך שראוי לו שיהיה מוגן בכל חברה חופשית על מרכיביה השונים. אחד מהם, ללא ספק, הוא בית המשפט העליון. יש להניח שגם המוסדות הנבחרים ובכללם הכנסת, אינם מתעלמים מהנחת היסוד שהאדם, כל אדם, נברא בצלם ושעל כן אין לפגוע בצלמו באורח לא-מידתי.

דומה שבעניין זה לא יכולה להיות מחלוקת: כליאתו של אדם בבית סוהר הנמצא בניהול פרטי איננה יכולה שלא להיחשב כפגיעה נוספת בכבודו של האסיר. גוף פרטי, שכל תכליתו היא להרוויח כסף, שיחזיק אסירים במבנים שהוא הקים, בוודאי ייראה לכלואים בהם ולבני משפחותיהם כעוד מוסד שמנוהל בידי אנשי ממון שעושים את כבודו של היחיד למרמס בעד בצע כסף.

בהפרטה של השירות הציבורי לא חסרות דוגמאות הממחישות כיצד התאפשר למדינה להתנער ממחויבויותיה השלטוניות, ובתוך כך לבזות ולהשפיל את מי שעובדים בשירותם של הזוכים במכרזים להענקת שירותים כאלה ואחרים לקהל הצרכנים, או את מי שנזקקים לשירותים הממלכתיים שהופרטו.

עד כאן אין חילוקי דעות של ממש. גם בכנסת היו בוודאי מודעים לרגישות הרבה הכרוכה בהפרטת בתי הסוהר ולאפשרות שהפרטה של שירותי הכליאה של עבריינים תועבר לידיים פרטיות תזכה להרבה ביקורת – ובכל זאת פקודת בתי הסוהר תוקנה. הגוף הנבחר בידי מיליוני אזרחים, הגוף המייצג למעשה את הרצון הקולקטיבי של כולנו - עשה את מלאכתו. אלא שאז כמעט כמקובל במקומותינו, נמצאו מה שנקרא בז'רגון האהוב כל-כך על השופטים בערכאה העליונה, 'עותרים ציבוריים', שפנו לבית המשפט העליון בדרישה לבטל את מעשה החקיקה. אהרון ברק, אז עדיין הנשיא הכול-יכול, מיהר להוציא צו על תנאי.

אינני אומר חלילה שבבית המשפט העליון בהרכבו דאז "הזמין" את העתירה, אם כי לא הייתי פוסל גם אפשרות כזאת לאור מקרים קודמים, שבהם האיצו חסידיה של התזה ש"הכל שפיט" עמותות כאילו-ציבוריות שמקורותיהן הכספיים היו עלומים בדרך כלל, להעמיד סוגיות נבחרות למבחן בבג"ץ בתקווה שהשקפת עולמם של השופטים תכריע את הכף לטובת השקפת עולמם שלהם. זאת אגב הייתה תמיד הדרך הבדוקה ביותר לשמור על ההגמוניה של אלה שלא זכו להצלחה רבה מדי בקלפי. נכשלים ביום הבחירות – ושומרים על מוקדי הכוח באמצעות עתירות בג"ציות.

אולי לא זה מה שקרה גם הפעם, אבל ברור שהאקטיביזם השיפוטי שוב זוכה לעדנה. ביטולו של מעשה החקיקה של המוסד הנבחר, זה שבו יושבים אלה שבחרנו אנחנו האזרחים, בידי קבוצה של אנשים, אנשי מעלה ללא ספק, אולם כאלה שהתמנו לתפקידם לכל החיים בידי ועדה בת תשעה חברים שהקומבינות שנרקחות בקרב חבריה לפני הקלעים ומאחוריהם היו מביישות גופים הרבה פחות דומיננטיים לאורחות חיינו, מעוררת כמה וכמה תהיות קונסטיטוציוניות לא פשוטות.

מכל מקום ביטולו של חוק בידי גוף שיפוטי הוא מעשה לא אחראי הפוגע בעיקרון שאי אפשר להפריז בחשיבותו: עקרון הפרדת הרשויות. זה הוא סוד כוחה של הדמוקרטיה כצורת השלטון הכי פחות גרועה.

אין כוח אחד השולט בחברה. לכל מרכיב במרקם הכוחות יש בלמים המאזנים את כוחו. כך זה מקובל בכל חברה חופשית בעולם המערבי. רק בישראל מרשה לעצמו בית המשפט העליון לאמץ לעצמו כוחות יש-מאין ולעשות בהם שימוש בלתי מבוקר, לא ראוי ואנטי דמוקרטי.

חבל ששוב אנחנו חוזרים לעידן שבו הרצון הקולקטיבי של כולנו נסוג בפני גחמות של קבוצת שופטים שנוטלים למעשה את החוק לידיהם באורח לא דמוקרטי; בדרך המעוררת לא אחת בלב רבים את השאלה בשביל מה בכלל לטרוח וללכת לקלפי?

ד"ר חיים משגב מרצה למשפט במכללה האקדמית נתניה

בג"ץ לא ממהר להתערב / צבי טריגר

עם פרסום פסק דינו ההיסטורי והחשוב של בג"ץ בעניין פסילת תיקון 28 לפקודת בתי הסוהר, שמכוחו עתיד היה לקום לראשונה בישראל בית סוהר פרטי, שבים ונשמעים קולות המגנים את בג"ץ בשל התערבותו בפעולתה של הכנסת, ותומכים בחקיקה שתגביל את סמכותו.

ואולם, כפי שתיארה נשיאת בית המשפט העליון בפתח פסק דינה הזהיר, השקול והמנומק היטב, בג"ץ דווקא עשה כל שביכולתו שלא להתערב; הוא דווקא ביקש לדחות את ההחלטה ולאפשר לכנסת לומר את המילה האחרונה (כפי שראוי היה שיקרה). לכן, הדבר האחרון שניתן לומר על גישתו של בג"ץ, הוא שהיה להוט להכריע בעתירה.

זו, כזכור, הוגשה באוקטובר 2005, ורק כעת, למעלה מארבע שנים לאחר הגשתה, ניתן פסק הדין. "העיכוב שחל בכתיבת פסק דין זה עד עתה", כתבה הנשיאה ביניש, "נבע ממורכבות הסוגיות העומדות על הפרק, המעוררות שאלות חוקתיות בעלות חשיבות ניכרת שטרם הוכרעו בפסיקתנו, אך בעיקר מרצונו של בית משפט זה לאפשר לכנסת למצות את הליכי החקיקה אותם הזכרנו לעיל ואת הדיון הציבורי שביקשה הכנסת לקיים בתופעת ההפרטה".

מי שקורא פסקי דין באופן סדיר יודע שווידוי שכזה באשר לסיבות לעיכוב במתן פסק הדין הינו נדיר; העיכובים עצמם, למרבה הצער, אינם נדירים.

במילים אחרות, כישלונה של הכנסת לדון ולהחליט, וקביעת העובדות בשטח שעמדה להתרחש בקיץ האחרון, עת אמור היה להיפתח בית הסוהר הפרטי, הן שהביאו לכך שבג"ץ נאלץ להתערב ולפסול את החוק, ולא תאוותו הלא מרוסנת של בג"ץ להחליף את חקיקה הכנסת בהכרעות שיפוטיות.

הסיבות לתדמית האקטיביסטית של בג"ץ הן רבות, מורכבות ומגוונות: החל באישיותו ובהתבטאויותיו של מי שעמד בראש בית המשפט העליון בתקופת ה"אקטיביזם השיפוטי", הנשיא אהרון ברק, דרך כמה פסקי דין שנויים במחלוקת, וכלה באג'נדה הפוליטית של המתנגדים לפסיקת בג"ץ בענייני זכויות אדם, ששאפו לקצץ את כנפיו בשל כך.

אבל האמת היא שמאז פסילת הוראת החוק הראשונה על-ידי בג"ץ ב-1995 בפרשת בנק המזרחי, נפסלו רק חמש הוראות חוק של הכנסת, כולל זו הנוכחית. כך שתדמיתו של בית המשפט העליון כפוסל סדרתי של חוקי הכנסת, וכמי שבאופן שיטתי מסרב לכבד את עקרון הפרדת הרשויות ולהניח לרשות המחוקקת לפעול מכוח סמכותה, רחוקה מהמציאות.

כפי שהראו חוקרים רבים בשנים האחרונות, ובהם פרופ' דפנה ברק-ארז, פרופ' אייל גרוס ופרופ' מנחם מאוטנר, בג"ץ מיעט להתערב לא רק בפעולותיה של הכנסת, אלא גם בפעולותיה של הממשלה. מבחינה כלכלית, בית המשפט העליון הוליך קו ימני-שמרני וכלל לא הִרבה התערב בעתירות בטחוניות או בקידומן של זכויות חברתיות.

הריסון שהוא נהג כאשר הוא דן בעתירות שקוראות להתערבותו, זיכה אותו לא אחת גם בביקורות חדות ונוקבות משמאל.

בהחלט ייתכן אם כן שהרדיפה הפוליטית שנרדף בג"ץ על ידי חברי כנסת לא מועטים – ואי-אפשר שלא לראות בניסיון להגביל את סמכותו אלא רדיפה פוליטית – היא המחיר שהוא משלם על הרטוריקה של פסקי הדין (ועל התדמית שלו), ולא בהכרח על המהות של פסיקותיו או על הקו האידיאולוגי שבא לידי ביטוי בפסיקות אלה. אלה דווקא מתיישבים, לא אחת, עם עמדותיהם של הקוראים להגביל את סמכותו.

אולי אם בג"ץ זוכה לביקורות גם מימין וגם משמאל זה מעיד על כך שהוא דווקא מאוזן ונייטרלי, עד כמה שניטרליות אפשרית (או רצוייה). אבל לפני שקוראים להגבלת סמכויותיו בטענה של התערבות בלתי פוסקת ובלתי ראויה בעבודת הכנסת או הממשלה, רצוי תחילה לבדוק את העובדות. 

ד"ר צבי טריגר מלמד דיני משפחה ודיני חוזים בבית הספר למשפטים של המסלול האקדמי, המכללה למינהל