חופשת לידה לגברים? רק אם יש אישה בתמונה
שמחתם כשגיליתם שגם אתם כאבות תוכלו להתחלק בנטל ולקחת חופשת לידה? מתברר שמחוקקינו היקרים לא חושבים שלכל אב טרי אכן מגיעה חופשה שכזו. חופשת הלידה לאבות יחידים ולכאלה במשפחות חד-מיניות, למשל, תלויה רק בטוב ליבו של המעסיק ושל הפקיד בביטוח לאומי
חוק עבודת נשים, התשי"ד-1954, הינו אחד החוקים הסוציאליים הבסיסיים והחשובים שנחקקו במקומותינו. חוק זה נועד, בין היתר, לאפשר לאמהות ולתא המשפחתי כולו להסתגל למצב ההורות החדש שלאחר הולדת ילד, ובכלל זאת על ידי מתן הזכות לחופשת לידה, המאפשרת את הטיפול בתינוק בחודשי חייו הראשונים.
חוק זה תוקן לאורך השנים ואף הותאם לרוח הדור, כשאמהות החלו לקחת חלק פעיל יותר בשוק העבודה וכאשר גם אבות ביקשו להשתתף בגידול ילדיהם. כתוצאה מכך נקבע בחוק עבודת נשים, כי גם אבות יוכלו לקחת חלק בגידול הרך הנולד בתקופת חייו הראשונה ולצאת אף הם לחופשת לידה (אך לא במקביל לאם), כאשר בהתאם הוענקו גם לאבות "זכויות אם" בחוק. כך למעשה, מאפשר החוק נשיאה משותפת באחריות ההורית, תוך השוואת זכויותיהם של נשים וגברים.
למרות זאת, ועל אף שבשנים האחרונות יותר ויותר זוגות ממשפחות חד-מיניות או אבות המשמשים כהורה יחיד הקימו משפחות והביאו ילד לעולם באמצעות אם פונדקאית שאינה תושבת ישראל - מתברר כי הוראות החוק כלשונן אינן מכירות בזכותם של אבות אלו, לטפל בתינוקם בחודשי חייו הראשונים, ולצאת לחופשת לידה.
והנה, מקרה שהיה כך היה. ג' (שם בדוי) הינו עובד בכיר בחברת היי-טק בינלאומית מצליחה. לג' ולבן זוגו נולדו תאומות מאם פונדקאית, אזרחית הודו, וזאת לאחר תהליך ארוך, יקר וסבוך (הכולל, על קצה המזלג, איתור אם פונדקאית באמצעות סוכנות בחו"ל, בחירת תורמת ביצית, הסכמים משפטיים, ביטוחים, תהליך רפואי של הפריה חוץ גופית, נסיעות רבות לחו"ל וכו', וזאת מבלי לדבר על תעצומות הנפש והלחץ הכספי עימם היו צריכים להתמודד בני הזוג). אולם התברר, כי המאבק לגידול ילד לא הסתיים עם לידתן של התאומות.
עם שובם ארצה, ביקש ג' ממעסיקו לצאת לחופשת לידה, כמתבקש, על מנת לטפל בתאומות הרכות. ואולם, המעסיק סירב. במקביל, פנו ג' ובן זוגו לביטוח הלאומי על מנת לקבל דמי לידה ומענק לידה. גם המוסד לביטוח לאומי דחה את תביעתם. האם נהגו נכון מעבידו של ג' והמוסד לביטוח לאומי? האם אין זכות לג' ולבן זוגו ליהנות כדין מחופשת לידה ומקבלת דמי לידה ומענק לידה?
הזכות לחופשת לידה
הזכות לחופשת לידה והאיסור שחל על מעביד להעסיק עובד או עובדת המצויים בחופשת לידה נקבעו בחוק עבודת נשים, והם חלים על אימהות, הורים מיועדים (בהליך של פונדקאות המתבצע בישראל) או הורים מאמצים. הזכות לקבל דמי לידה ומענק לידה מהמוסד לביטוח לאומי נקבעה בחוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב), התשנ"ה-1995.
ואולם, זכותו של גבר לצאת לחופשת לידה תלויה ונובעת מזכותה של בת זוגו, והיא אינה עומדת לכאורה בפני עצמה.
כך, לפי לשון החוק, אב יהיה זכאי לצאת לחופשת לידה במקרה שבת זוגו ויתרה על חופשת הלידה לה היא זכאית (כולה או חלקה) או במקרה שהילד נמצא בחזקתו ובטיפולו הבלעדי של האב - אבל רק כאשר מצב דברים זה נובע בשל נכות או מחלה של בת הזוג, אשר בעטיים היא אינה יכולה לטפל בילד.
כלומר, רק אם האם אינה מסוגלת לטפל בילד מחמת נכות או מחלה או אם היא בחרה לוותר על זכותה לחופשת לידה, קמה לאב, שהילד נמצא בטיפולו הבלעדי, זכות לחופשת לידה לפי הוראות החוק. חוק עבודת נשים אינו מתייחס באופן ישיר לחופשת לידה במצב שבו אין אם או בת זוג, והאב הוא ההורה היחיד של התינוק.
כלומר, על פי לשון החוק כפי שהוא היום, חוק עבודת נשים אינו מתייחס למקרה שבו מדובר בבני זוג הומוסקסואלים או באבות יחידים שהביאו ילד באמצעות אם פונדקאית (שאינה אזרחית ישראל, ולפיכך גם אינה זכאית לחופשת לידה לפי חוק עבודת נשים), ולכן, לכאורה, לפי לשון החוק, מעביד אינו מחויב לאפשר לעובד בסיטואציה הזו לצאת לחופשת לידה לאחר הולדת ילדו. כך גם הדבר באשר לזוג אימהות חד-מיניות, אשר הביאו ילד באמצעות אם פונדקאית, אשר אף הן אינן זכאיות לחופשת לידה לפי לשון החוק, באשר אף אחת מהן איננה לכאורה ה"אמא".
הזכות לדמי לידה ומענק לידה
לצד חוק עבודת נשים וכנגזרת מהזכויות המוענקות מכוחו, קובע חוק הביטוח הלאומי את תנאי הזכאות לקבלת דמי לידה ומענק לידה. סעיפי החוק מתייחסים ל"מבוטחת" או ל"הורה מאמץ", ולכן גם חוק הביטוח הלאומי אינו מתייחס לכאורה לאב יחיד לפי לשונו.
בעקבות מאבק של זוגות הומוסקסואליים, הן בבתי הדין לעבודה והן ישירות מול המוסד לביטוח לאומי, החל המוסד לביטוח לאומי לבחון את סוגיית הזכאות של משפחות חד מיניות. למיטב ידיעתנו, המוסד לביטוח לאומי החל לאשר בשנתיים האחרונות תביעות לדמי לידה לזוגות הומוסקסואליים, אך טרם מדובר במדיניות ברורה ומגובשת.
לסיכום
על אף היעדר הסדרה מפורשת בחקיקה כיום, אנו סבורים, כמו גם נציבות שיוויון הזדמנויות בעבודה שפרסמה חוות דעת בנושא, כי ראוי לאפשר לאב יחיד או לאב במשפחה חד-מינית לצאת לחופשת לידה ולהחיל את כל הזכויות וההגנות שמעניק חוק עבודת נשים לאימהות, לפני ואחרי הלידה - גם על אב יחיד. הוא הדין גם באשר למשפחות חד-מיניות נשיות שהביאו ילד לעולם באמצעות אם פונדקאית.
לדעתנו, תכלית החוק, גם (ואולי בעיקר) בהיבט של טובת הילד, מתקיימת גם אם האב (או האם החד-מינית) הינו ההורה היחיד, והיא עולה בקנה אחד גם עם עקרון השיוויון שהינו עיקרון-על חוקתי בשיטתנו המשפטית, המעוגן גם בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
מסקנה זו מתחדדת גם נוכח הוראות חוק שיוויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988, הקובעות כי אין להפלות עובד או עובדת, בין היתר, מחמת מינם, נטייתם המינית, והיותם הורים, בקבלה עבודה ובתנאי העבודה.
בפועל, מהיכרותנו, זו גם הפרקטיקה הנוהגת במקומות עבודה רבים (לבטח הנאורים שבהם), אולם אין ספק כי על המחוקק להסדיר עניין זה בהקדם ולא להשאיר זאת לפרשנותם או לרצונם הטוב של המעבידים.
הכותבים, עו"ד שי תקן ועו"ד הלית שמחוני, הם ממחלקת דיני עבודה במשרד פישר בכר חן וול אוריון ושות'
לפנייה לכתב/ת 
