עתירה לבג"ץ נגד הממונה

עתירה הוגשה היום לבג"ץ נגד הממונה על ההגבלים העסקיים, דרור שטרום, סגן החשב הכללי במשרד האוצר, איציק כהן והיועץ המשפטי לממשלה, אליקים רובינשטיין, בעניין אי התייחסותם למיקרוסופט ישראל כאל מונופול.
העותר, מתכנת לשעבר ויועץ עצמאי לענייני מערכות מידע בהווה בשם עודד לביא, מבקש מבית המשפט באמצעות משרד עו"ד מ.גלרט, גלרט ופרישטיק, להורות לשטרום לנמק מדוע לא ישלים בדיקותיו לאלתר, יעשה שימוש בסמכותו על פי החוק ויכריז על מיקרוסופט ישראל מונופול בתחום מערכות ההפעלה למחשבים אישיים.
כמו כן, העותר מבקש מבית המשפט להורות לסגן החשב הכללי במשרד האוצר, איציק כהן, לנמק מדוע לא תתייחס הממשלה למיקרוסופט כמי שבפועל מקיימות מונופול אף בטרם יכריז על כך הממונה, ולמה לא יחדל מהעדפת מיקרוסופט ברכישות המתבצעות מטעם המדינה.
"עתירה זו, מכוונת לחוסר הסבירות בהיעדר טיפול והכרעה בפניות העותר להכרזה כמונופול שהרי הממונה טרם החליט בנוגע לפניות", כותב העותר, העומד בראש גוף אזרחי בשם "פורום החופש לבחור", הכולל כ-20 אנשי מחשבים. הפורום, שהוקם בתחילת 2002, מוצג כגוף שהוקם בעקבות משפט ההגבלים העסקיים של מיקרוסופט בארה"ב והתנהלות ענקית התוכנה בשנים שקדמו להגשת התביעה נגדה, ופועל למען "הרחבת חופש הבחירה הטכנולוגי". על פי ההערכות בשוק, הגוף ממומן על ידי אחת ממתחרות מיקרוסופט.

"מיקרוסופט מנצלת לרעה את מעמדה"

העותר טוען, כי מיקרוסופט ישראל ומיקרוסופט העולמית מנצלות לרעה את מעמדן כמונופול בישראל. הוא מזכיר בעתירה מספר דוגמאות לניצול לרעה כמו "חיסול שוק מעבדי התמלילים העבריים" שהופצו בארץ טרם השתלטה מיקרוסופט על השוק, בהם קיו טקסט, דגש, איינשטיין, א-ב, וורדמיל וורד פרפקט.
"המשך ההתעלמות של הממונה על ההגבלים העסקיים מאורח התנהלותה של חברת 'מיקרוסופט' ישראל, תחסל לחלוטין את שארית שרידי העיסוק שנותרו בתחום מעבדי התמלילים העבריים", נכתב בעתירה, "חברת "מיקרוסופט", כחלק מאסטרטגיה עולמית, פונה לכבוש שוק אחר שוק, עקב בצד אגודל; נגני מדיה, תוכנות משחקים וכדומה, אך למרבה הצער, על אף כיבוש זה, דרכו של הממונה לא אצה לו בבחינת הדרישה להכרזת מונופול".
העותר מביא דוגמאות לשוק נוסף "שנכחד נוכח התנהלותה הדורסנית של חברת מיקרוסופט ישראל", לטענתו - שוק הדואר האלקטרוני בעברית. לדבריו, מוצרים כמו "לינגו" ו"לוטוס נוטס" נעלמו עקב שילוב תוכנת הדואר "אאולטוק אקספרס" בתוך מערכת ההפעלה.
כמו כן, לטענת העותר, המחיר שנדרש הצרכן הישראלי לשלם עבור הגירסאות הישראליות של מערכת ההפעלה הוא מוגזם והיישומים המשרדיים של חבילת "אופיס", אינן תוכנות הניתנות להפעלה אלא באמצעות שימוש במערכת הפעלה "חלונות" - פועל יוצא מהמעמד החריג של מיקרוסופט בשוק.

שוק התוכנה בישראל

הממונה על ההגבלים העסקיים בישראל נמנע מלקבוע כי מיקרוסופט ישראל היא מונופול אך לטענתו, החברה נהנית למעשה ממונופול דה פקטו בשווקים אלה.
"למעשה, מיקרוסופט ישראל התחייבה לשאת בחובות של בעל מונופול בישראל, מבלי שתוכרז רשמית מונופול, בבחינת 'ללכת בלי ולהרגיש עם'....", אמר שטרום ל-ynet בחודש נובמבר, 2001, "מיקרוסופט ביקשה למנוע זאת, והתחייבה לבצע בארץ כל סנקציה שיטיל בית המשפט בארה"ב על מיקרוסופט העולמית".
במסגרת החובות, נאסר על מיקרוסופט ישראל לתת הטבות למי שיישווק רק את מוצריה או לחתום על הסכמים כובלים. מיקרוסופט ישראל אינה יכולה למנוע שילוב של הדפדפן נטסקייפ על שלחן העבודה". מיקרוסופט ישראל אישרה אז כי קיבלה תזכורת מרשות ההגבלים העסקיים, בעניין המגבלות החלות עליה כחברה השולטת ביותר מ-50 אחוז מהשוק, מגבלות אשר קיימות בחוק הישראלי לגבי כל חברה כזו.
מיקרוסופט היא חברת התוכנה הגדולה היחידה שהשקיעה מאמצים וכספים רבים בפיתוח תוכנה בעברית לאורך שנים. עם זאת, מיקרוסופט ישראל שולטת שליטה של למעלה מ-90 אחוז בשוק מערכות הפעלה למחשבים אישיים ושוק היישומים המשרדיים (אופיס) בישראל והתחרות כנגדה היא אפסית. כתוצאה מכך, המשתמשים אינם נהנים מהחופש לבחור בין תוכנות מתחרות.
לביא פנה לראשונה לממונה על ההגבלים העסקיים בחודש מאי, 2002, ודרש להכריז על מיקרוסופט ישראל כמונופול. "סעיף 26 (א) לחוק ההגבלים העסקיים בדבר מונופולין וההכרזה עליו קובע כי 'יראו כמונופולין ריכוז של יותר ממחצית מכלל מתן השירותים…בידיו של אדם אחד (להלן – בעל מונופולין). על קיומו של מונופולין כאמור יכריז הממונה בהודעה ברשומות", נכתב במכתב שנשלח אז לממונה.

"הממונה החליט שלא להחליט"

העותר טוען, כי בחודש יולי, 2002, ענה להם הממונה: "הגדרת שוק רלוונטי על פי דיני ההגבלים העסקיים אינה דבר של מה בכך, אלא דורשת בחינה משפטית – כלכלית מורכבת. לא מצאנו במכתבכם ולו ראשית ראייה לניצול מעמד מונופוליסטי לרעה, או להפרה אחרת של חוק ההגבלים העסקיים.
"בנסיבות אלה ולנוכח הגדרת סדרי העדיפויות בהקצאת משאביה המוגבלים של רשות ההגבלים העסקיים, לא מצא הממונה לנכון להפנות, בשלב זה, משאבים להגדרת השוק הרלוונטי ולמציאת נתח השוק של מיקרוסופט בו".
לביא פנה שוב לממונה בחודש נובמבר, 2002, והעביר לו נתונים נוספים המפרטים, כביכול, את "חיסול שוק מעבדי התמלילים העבריים וחיסול פיתוחים עבריים בשוק הדואר האלקטרוני" על ידי מיקרוסופט. פנייה נוספת מחודש מאי, 2002, נענתה בתשובה "בקשתך תיבדק ברשות ההגבלים העסקיים. עם סיום הבירור ... נודיעכם". בחודש יולי, פנה לביא שוב וקיבל את התשובה: 'בנסיבות אלה, ולנוכח הגדרת סדרי העדיפויות בהקצאת משאביה המוגבלים של רשות ההגבלים העסקיים, לא מצא הממונה לנכון להפנות, בשלב זה, משאבים להגדרת השוק הרלוונטי ולמציאת נתח השוק של מיקרוסופט בו".
לטענת העותר, החלטת הממונה על ההגבלים העסקיים שלא להחליט מהווה סרבת וסירוב שלא כדין להפעיל את הסמכות הנתונה לו על פי חוק. "על הרשות להחליט ולמלא בכך את חובתה הסטטוטורית", נכתב בעתירה.

הממונה מסתייג מההכרזה

על פי התבטאויותיו בעיתונות, נראה כי שטרום אינו סביר כי ההכרזה על מיקרוסופט כמונופול אמנם תאפשר לרגולטור להגן על הצרכנים ביעילות מפני התנהגות בלתי מרוסנת של החברה. "אנחנו יודעים לפקח על החברות בשלב שלפני יצירת המונופול, אבל לא יודעים לפקח עליהן בשלב בו המונופול עושה דברים פסולים", ציטט עיתון "הארץ" את דברי שטרום, בערב עיון של המכללה האקדמית של תל אביב יפו בחודש מאי, 2002, בו התייחס למונופול של מיקרוסופט ישראל.
"מיקרוסופט ישראל לא קיבלה כל הודעה על העתירה הנ"ל ולכן לא נוכל להגיב כרגע", נמסר מהחברה.