החוק נגד דואר זבל - איך זה ישפיע עלינו?

בעודי קורא את דבר החקיקה החדש בעניין משלוח פרסומות, אני כבר מתגעגע לקולה הערב של מרגול אשר התקשרה אלי שבוע אחר שבוע והציעה לי לרכוש מרכולתם של אחרים, בד בבד מוחק ביד אחת את הודעות הדוא"ל של המרכז להשכלה פיננסית ואתרי מסחר אלקטרוני המספרים על מבצע חדש, וביד השנייה מוחק SMS של איזה מועדון תל-אביבי שמעולם לא שמעתי עליו.

הרבה כבר נכתב על דואר זבל, בעיקר על זה שאנו מקבלים לתיבות הדואר האלקטרוני שלנו. אך מזה זמן רב שדואר הזבל כבר גלש לתחומים אחרים. כיום אנו חשופים לפרסומות המגיעות אלינו ללא הזמנה או הסכמה בכל אמצעי אפשרי – בתיבת הדואר הפיזית, בתיבת הדואר האלקטרוני, בטלפון הקווי, בזה הסלולרי ובפקס.  

אז איך התיקון לחוק התקשורת ישפיע עלינו?

בעיקרון, בעוד ששה חודשים וקצת, סעיף 30א' החדש לחוק התקשורת יאסור על מפרסם לשלוח לנמען כל מסר, המופץ באופן מסחרי, שמטרתו לעודד רכישת מוצר או שירות או לעודד הוצאת כספים בדרך אחרת, באמצעות פקסימיליה, מערכת

חיוג אוטומטי, הודעה אלקטרונית או הודעת מסר קצר, אלא אם כן השולח קיבל הסכמה מפורשת ומראש של הנמען.

אין מדובר באיסור מוחלט. הרי למשלוח מסרים מסחריים יש גם יתרונות ואפילו אינטרס ציבורי, למשל באמצעות מסר שכזה נדע על מבצע חשוב שיכול לתרום לרווחת חייו של הציבור. לכן אין כמעט חקיקה בעולם האוסרת לחלוטין משלוח פרסומים בדואר מקוון.

מהו האיזון הראוי?

האיזון הראוי בין הזכויות והחובות הנוגעות למשלוח מסרים מסחריים מתבצע באמצעות שתי גישות או שילוב שלהן. Opt In - משלוח מסרים מסחריים אך ורק לנמענים שאישרו מראש כי ברצונם לקבל מסרים אלה ו-Opt Out - משלוח מסרים מסחריים לכולם למעט נמענים שביקשו שלא לקבל מסרים אלה. המחוקק בארה"ב תמך בעיקרון ה-Opt Out, בעוד שבמדינות אחרות בעולם כגון אוסטרליה ומדינות האיחוד האירופי, נקטו בגישה על-פי עקרון ה-Opt In.

התיקון לחוק עוסק בשני צדדים, המפרסם והנמען. ככל שנוגע לנמען, מתקיימת אבחנה בין כלל הנמענים לבין נמענים שהם בתי עסק. מה שיותר חשוב להבין הוא כיצד מוגדר ה"מפרסם" בחוק. לא רק מי ששולח בפועל את הפרסום נחשב כמפרסם, למשל אותן חברות המספקות שרותי דיוור מקוון. גם כל מי שפרטי התקשרות עימו מופיעים בפרסום ואפילו כל אלה שתוכן הפרסומת עשוי לפרסם את עסקיהם או לקדם את מטרותיהם  - יחשבו כמפרסמים.

התיקון לחוק אינו מסובך ובכדי להקל על ההבנה, ניתן לחלקו לשלושה חלקים. הסדר משלוח וקבלת המסרים, הסדר תוכן המסר, וההשלכות בגין אי עמידה בהוראות החוק.

עקרונית - אסור לפנות אליכם

המחוקק הישראלי העדיף לעשות שימוש בגישת ה-Opt In, ולכן ברירת המחדל קובעת כי אסור לפנות אליכם באמצעות מסרים מסחריים אלא אם כן אישרתם זאת מראש ובכתב. אך הפרדוקס הידוע: לכל כלל יש יוצא מן הכלל, חל גם במקרה זה.

לגבי כל סוגי הנמענים, אנשים פרטיים ובתי עסק - גם אם לא אישרתם מראש ובכתב, תקבלו מסרים מסחריים ממפרסם שיכול להוכיח כי שלושת התנאים הבאים מתקיימים: במהלך משא ומתן לרכישה ו/או רכישת מוצר או שירות כלשהו ממפרסם - מסרתם את פרטי ההתקשרות עמכם למפרסם, והוא הודיע לכם כי פרטים אלה ישמשו גם למשלוח המסרים; הפרסום מתייחס למוצר או לשירות מסוג דומה לזה שבגינו מסרתם את פרטיכם; המפרסם נתן לכם הזדמנות להודיע לו שאתם לא מעוניינים בפרסום.

לגבי נמענים שהם בתי עסק, המפרסם יכול לפנות אליכם, פעם אחת בלבד, ולבקשכם לאשר לו כי אתם מעוניינים לקבל מסרים מסחריים.

בכל מקרה, זכרו זאת: אתם יכולים להודיע למפרסם על כך שאינכם מעוניינים לקבל פרסומים ועל המפרסם להפסיק לאלתר לשלוח אליכם פרסומים עתידיים.

תוכן המסר - מה מותר?

על המפרסם לציין באופן בולט וברור, שאין בו כדי להטעות, את הרכיבים הבאים: המילה "פרסומת" בתחילת המסר. במילים אחרות, אם תקבלו פרסומת טלפונית, אתם אמורים לשמוע קודם כול כי מדובר בדבר פרסומת ובאם הפרסום באמצעות הדואר האלקטרוני, המילה "פרסומת" חייבת להופיע בכותרת ההודעה; שמו של המפרסם, כתובתו ודרכי יצירת הקשר עמו - כי באפשרותכם לשלוח בכל עת הודעה כי אינכם מעוניינים לקבל יותר פרסומות. הדרך למשלוח הודעת סירוב, כאשר על

דרך זו להיות פשוטה וסבירה.

לגבי הודעת סירוב באמצעות הודעה אלקטרונית, ההפניה למערכת קבלת הודעת הסירוב חייבת להימצא בכתובת תקפה ופעילה. באם מדובר בפרסום באמצעות מסר קצר (למשל SMS) אין צורך שהמילה "פרסומת" תופיע והמפרסם יכול לציין רק את שמו ואת דרכי יצירת הקשר עמו לצורך מתן הודעת סירוב.

המפרסם לא יוכל להתחמק

נטל הראיה עובר לכתפי המפרסם. המחוקק קובע כי המפרסם ידע על שליחת הפרסום - אלא אם ידע הוכיח אחרת.  

יחד עם זאת, באם הוכח אחד מכל אחד משלושת המקרים הבאים, אין למפרסם כל הגנה: הנמען ביקש שלא לקבל דבר פרסומת; זו לא הפעם הראשונה שבה המפרסם שולח מסר פרסומי לנמען בניגוד לחוק; הפרסום שוגר באמצעות שימוש ברשימה של נמענים או מספרי טלפון, שהורכבו בהתאם לרצף אקראי של אותיות, ספרות או סימנים אחרים, או שילוב שלהם.

גובה הקנס: 202,000 שקלים

אם נשלח מסר פרסומי שאינו עומד בתנאי החוק, בית המשפט יכול לפסוק קנס כספי של 1,000 שקלים, המוגדר בחוק כ"פיצוי לדוגמה", לכל דבר פרסומת שקיבל הנמען וזאת ללא הוכחת נזק.

במידה שנשלח מסר פרסומי שאינו עומד בהסדר קבלת המסרים, בית משפט יכול להטיל על המפרסם קנס בגובה 202,000 שקלים. נשלח מסר פרסומי שאינו עומד בהסדרת תוכן המסר או שיש בתוכן זה כדי להטעות, בית משפט יכול להטיל על המפרסם קנס בגובה 67,300 שקלים.

אחריות אישית של מנהל השיווק

עכשיו מגיע קטע מעניין: החוק מטיל אחריות אישית על מנהל של תאגיד (חברה, שותפות, עמותה וכולי) וכן מי שאחראי לתחומי השיווק או הפרסום בתאגיד. אלה חייבים לפקח ולעשות כל שניתן בכדי שהתאגיד ועובדי התאגיד יעמדו בכל כללי

החוק לעניין הסדרת קבלת הפרסומות ותוכן הפרסומות.

במידה שיתברר כי המנהל או האחראי לא פיקחו או אף התרשלו בתפקידם, בית המשפט יכול להטיל גם עליהם קנס בגובה 67,300 שקלים וזה כבר לא מצחיק, במיוחד אם אין להם ביטוח מתאים. בנוסף ומעבר לקנסות, במידה וניתן להוכיח כי נגרם נזק כלשהו מדבר הפרסום, ניתן לנקוט בהליכים משפטיים באמצעות פקודת הנזיקין ואף לעתור לכל סעד אחר.

החוק לא יעצור ספאם מחו"ל

למרות שבשנת 2007, בין 90 ל-95 אחוזים מהודעות הדואר האלקטרוני היו הודעות דואר זבל, ניתן לספור על כף יד אחת את מספר ההחלטות ופסקי הדין הנוגעים לדואר זבל בישראל. סביר להניח כי הפעם, לאור לשון הסעיף החדש, כמות ההליכים המשפטיים בתחום זה תנסוק בשנת 2009, עד אשר המפרסמים יטמיעו את הוראות החוק וינהגו בהתאם להסדר המפורט בו.

עם זאת, גם אם נצא מנקודת הנחה כי לבית המשפט הישראלי יש סמכות שיפוט החלה גם על שולחי דואר זבל מחוץ לישראל, עדיין נקבל פרסומות לוויאגרה, הצעות למסחר במט"ח, רכישת שעוני מותג ומבחר שרותי פורנוגרפיה מחו"ל. עכשיו צריך למצוא פתרון לבעיית האכיפה.

אביב אילון הוא עורך דין המתמחה בדיני אינטרנט ומחשבים, בעל אתר דיני רשת .