נפסל הליך פונדקאות בהודו – התינוקת נמסרה

אישה נכה הגיעה להסכם עם אם פונדקאית ישראלית ותורם זרע. ההפריה התבצעה בהודו והתינוקת נולדה בארץ. אבל המדינה התעקשה שלא מדובר בפונדקאות חו"ל, וממילא אין זיקה גנטית בין האישה לתינוקת, שהועברה למשפחת אומנה

מערכת PsakDinפורסם: 17.02.14 , 21:40

אישה נכה שביקשה להפוך לאם ביצעה הליך שבמסגרתו הופרתה אם פונדקאית על ידי תורם זרע. אולם בתום מאבק משפטי שניהלה בשתי ערכאות אישר בית המשפט המחוזי את קביעת בית המשפט לענייני משפחה: בהיעדר קשר גנטי, לא ניתן להכיר באישה כאם הילדה שנולדה.

פסקי דין מעניינים נוספים - בערוץ משפט ב-ynet:

מדובר באישה החולה במחלת ניוון שרירים קשה. מאחר שלא יכלה להיכנס להיריון ולא אושרו לה הליכי אימוץ או פונדקאות בארץ, היא ביקשה לבצע את הפונדקאות במדינה המאפשרת זאת. היא פנתה לאישה ישראלית שהסכימה לשמש פונדקאית וכן לתורם זרע ישראלי. באפריל 2012 טסה הפונדקאית להודו, ושם הופרתה מזרעו של התורם. כעבור כשבועיים היא שבה לישראל.

בדצמבר 2012, עוד לפני הלידה, ביקשה האישה מבית המשפט לענייני משפחה להכיר בה כאם התינוקית שעומד להיוולד. בינואר 2013, במהלך בירור התביעה, נולדה הילדה והועברה בצו למשפחת אומנה.

בית המשפט דחה את תביעת האישה בנימוק שאין קשר גנטי בינה לבין הקטינה. הוא גם לא קיבל את טענתה שלפיה מדובר בהליך פונדקאות חו"ל, וקבע שההליך בוצע בארץ שלא כחוק.

האישה ערערה לבית המשפט המחוזי בבאר שבע. באמצעות עורכי הדין אברהם סטי וגיל עובדיה ליבוביץ היא ביקשה להתחשב בנסיבותיה המיוחדות ולהרחיב את הזכות להורות. לעמדתה, היא זועקת את זעקתן נשים נכות שאינן יכולות להביא ילדים לעולם. איסור הפליית אנשים עם מוגבלויות וטובת הקטינה, טענה, מחייבים למצוא דרך משפטית להכיר בה כאם.

עוד טענה כי מדובר בהליך פונדקאות שבוצע בחו"ל, ומשכך, ניתן להכיר בה כאם בהסתמך על הדין ההודי.

המדינה, לעומת זאת, דרשה שלא להכיר בהורות המבוססת אך ורק על הסכם, כאשר למערערת אין כל זיקה גנטית לקטינה. לעמדתה, קטין אינו "מוצר העובר לסוחר", וההכרה במערערת כאם עלולה להוביל בעתיד לסחר בתינוקות ולעקיפת הליכי אימוץ.

הפתרון אצל המחוקק

השופטת רחל ברקאי קבעה כי הדין שחל על המקרה הוא הדין הישראלי ולא ההודי, בין השאר, כיוון שהקטינה נולדה בארץ. לעמדתה, הליך הפונדקאות שבוצע במקרה זה לא עומד בתנאי חוק ההסכמים לנשיאת עוברים, הדורש זיקה גנטית בין אחד ההורים לעובר. כאשר למערערת אין כל קשר ביולוגי לקטינה, בית המשפט אינו רשאי לעקוף את החוק וליצור הורות משפטית.

השופטת הדגישה כי אף אם הליך הפונדקאות היה נחשב לכזה שבוצע בחו"ל, התוצאה לא הייתה משתנה, שכן גם אז בית המשפט מוסמך להוציא צו הורות להורה שאינו בעל קשר ביולוגי לעובר רק כאשר ההורה השני הוא ההורה הביולוגי. עצם העובדה שהפונדקאית חתומה על הסכם וההבנה למצבה של המערערת, כמו גם הידיעה שתיטיב עם הקטינה, אינם מספיקים, קבעה השופטת.

באשר לפגיעה בזכות ההורות של המערערת, קבעה השופטת כי זכות זו תמיד מותנית בקשר ביולוגי, והצבת החסם הגנטי אינו מהווה אפליה אלא אבחנה מותרת. "הכרה בהורות מכוח הסכמה, בהיעדר זיקה גנטית בין ההורה המיועד לילוד, הינה מרחיקת לכת ועומדת בניגוד לתפיסה הבסיסית של יצירת הורות בהליך פונדקאות, אשר כשלעצמו, מגלם בחובו שאלות נכבדות של ערכים מוסר, חברה ודת, כמו גם טובת הקטין", סיכמה השופטת את פסק הדין, והותירה את השאלה לפתחו של המחוקק.

סגנית הנשיא, השופטת שרה דברת והשופט אריאל ואגו הסכימו עם פסק הדין. לפנים משורת הדין, לא חויבה המערערת בהוצאות.

לדעת עו"ד שלומית לב, העוסקת בדיני משפחה, למרות ההבנה שגילתה למצבה המתסכל של האישה, בחרה השופטת להתמקד בחוק היבש, אף שזה אינו נותן מענה לסוגיה: "היה מקום להכיר במבחני הורות גמישים ואלטרנטיביים, מטעמי אנושיות, צדק ושוויון, וליצור קטגוריה משפטית חדשה של הורות עבור מי שלא יכול לזכות בה באחת הדרכים הקיימות.

"במצב הנוכחי מצויה הקטינה בידי משפחה אומנת, שאין לה כל קשר אליה, כאשר מנגד עומדת אישה אשר השקיעה במשך שנים את כל מרצה, משאביה וכמיהותיה לאותה ילדה, שהיא עצמה דאגה להביא לעולם".