יש משהו מפחיד באלה שיוצאים נגד החוק, נגד "עריצות הרוב", נגד הכרעות דמוקרטיות, דווקא משום שיש להם נימוקים ערכיים. הם אומרים לנו שהם יודעים טוב יותר: הם "מצילים אותנו מעצמנו", הם ה"אוונגרד שלפני המחנה". לפעמים אלה שופטים. כשהם עושים את זה, קוראים לזה אקטיביזם. כשחיילים עושים את זה, כפי שקרה בסוף השבוע האחרון, על רקע התנגדות לפינוי עמונה, קוראים לזה סרבנות.
נתחיל דווקא ממה שנשמע דמוקרטי וליברלי. נשיאת בית המשפט העליון, מרים נאור, אמרה לאחרונה כי "באין ריסון לכוחו של הרוב, הוא עלול להפוך לעריצות; וכבר היו דברים מעולם". ואם יש עריצות רוב, אז יש צורך בשופטים כדי שיצילו אותנו מעצמנו. היא טועה, משום שדמוקרטיות לא התמוטטו בגלל עריצות הרוב אלא בגלל עריצות המיעוט. כשישראל נכנעת לגחמות כאלה ואחרות של חרדים, זו עריצות המיעוט. כשיש התרחבות במפעל המאחזים, זו עריצות המיעוט. כאשר, להבדיל, המפלגה הנאצית מוטטה את הדמוקרטיה בגרמניה, זו הייתה עריצות המיעוט.
ולפעמים, כדאי לשים לב, זו עריצות המיעוט השיפוטי. ההיסטוריה האמריקאית מספקת לכך דוגמאות בולטות. כשהקונגרס החליט להתחיל במהלכים לצמצום העבדות, היו אלה שופטים שקבעו כי שחור הוא "חפץ", תוך ביטול הכרעת הרוב. כשנשיא ארה"ב, פרנקלין רוזוולט, החליט על שורה של חוקים סוציאליים כדי להיאבק בשפל הגדול, היו אלה שופטים שפסלו חוקים חברתיים. זו לא הייתה עריצות הרוב אלא עריצות שיפוטית.
גם בישראל נפסלו חוקים והחלטות שלטוניות. אף אחד מהם לא סבל מתסמונת "עריצות הרוב". אפשר היה להתווכח עליהם, אבל לא התנוסס מעליהם דגל שחור. להפך. בית המשפט השליט את רצון המיעוט, תוך שימוש באמת המידה של "הציבור הנאור". הנשיא לשעבר, אהרן ברק, השתמש בכלי הזה באופן כל כך מפחיד, עד שמשפטן אמריקאי דגול, ריצ'רד פוזנר, הדביק לו את הכינוי "פיראט משפטי". בצדק.
בעשור האחרון הייתה ירידה במפלס עריצות המיעוט. הרכב השופטים הרבה יותר מאוזן. אבל הוא מתקשה להיגמל מהאקטיביזם. כשבית המשפט פסל את מתווה הגז, זו לא הייתה שמירה על זכויות יסוד. זו הייתה העדפה מיותרת של עמדה לגיטימית אחת מול עמדה לגיטימית אחרת. לא כל חוק או החלטה שלטונית שזוכים לביקורת נוקבת בתקשורת הם ביטוי לפשיזם או לפגיעה בדמוקרטיה. רחוק מכך.
נאור עצמה שייכת דווקא לאסכולה השמרנית. אבל גם היא מועדת. זה קרה, למשל, כשאיימה על שרת המשפטים על רקע יוזמה לשינוי קטן בוועדה למינוי שופטים. ברק הצטרף לחגיגה לאחרונה כשעודד את השופטים להתפטר, אם יאושר התיקון. חוששני שהוא התבלבל. זו סיבה לשבירת כלים? הרי עריצות המיעוט שלו רק מעודדת את סרבני עמונה. אם לו מותר, על שטות שכזאת, אז בוודאי שגם להם מותר, על משהו הרבה יותר עקרוני.
בעניין עמונה לא מדובר באקטיביזם. החלטות בג"ץ התקבלו על בסיס משפטי טהור ולא כחלק מהאקטיביזם או עריצות המיעוט. נשיא העליון הקודם, אשר גרוניס, הוא שכתב את פסק הדין המוביל. והוא בוודאי לא שייך לאסכולת ברק, ואפילו נחשד פה ושם בנטיות לימין.
יש חוקים ומאוד נדיר שיהיו ראויים לפסילה. אולי, רק אולי, גם "חוק ההסדרה". למצבים כאלה אנחנו זקוקים לבית משפט חזק. אבל ככל שבית המשפט מנסה להתערב בעניינים לא לו, כך הוא מחליש את עצמו לימים שעוד יבואו וכך הוא מספק הצדקות לסרבנים, משמאל ומימין. כדאי שכבוד הנשיאה תיזהר מעריצות המיעוט, כדי להיות חזקה ביום שבו אכן יהיה חשש לעריצות הרוב. √
