זה זמן רב שנשיא בית המשפט העליון לשעבר, פרופ' אהרן ברק, שומר על שתיקה. עכשיו, אחרי התחבטות ממושכת, החליט לשבור אותה. "החלטתי לזעוק את זעקת ליבי עכשיו", הוא אומר, "זה יכול להועיל, ואם לא יועיל, לפחות לא יגידו, בתקופה שבה הולכות ומתגברות נורמות שלטוניות נגועות, הייתי גם אני בין השותקים".
האם בעיניך הדמוקרטיה הישראלית נמצאת בסכנה?
"סכנה היא ביטוי חריף מדי. עם זאת, יש מגמה, אשר אם תחריף, עלולה להביא לסכנה. אנחנו נמצאים במדרון. המדרון הזה הוא מדרון חלקלק, ומי יודע היכן הוא ייעצר. הוא יכול שלא להיעצר, ואז תהיה הידרדרות גמורה. אם המגמה הנוכחית תימשך או תחריף, היא עלולה להביא לסכנה שבספרות המשפטית קוראים לה 'עריצות הרוב', או כפי שהשופט ויתקון קרא לה פעם, 'הדיקטטורה של הרוב'. אני לא אומר שאנחנו נמצאים שם, אבל אם נמשיך כך, נתקרב לשם".
ממה בעיקר אתה מוטרד?
"יש לאחרונה מגמה בהנהגה שלנו, שהכוח גובר על הצורך להבין את הזולת ועל הצורך לחפש הסכמה. התפיסה של ההנהגה היום היא בזכות הכוח ולא בכוח הזכות. זו מנהיגות כוחנית, שיוצרת עימותים בין חלקי האוכלוסייה – בין יהודים לערבים, בין חרדים ללא־חרדים. הממלכתיות שהייתה ביסוד החברה הישראלית מהקמתה, הולכת ומתכרסמת.
"האופי המידתי של הדמוקרטיה הפרלמנטרית שלנו נשחק. הפוליטיקאים אומרים, צריך ריסון עצמי של בית המשפט. נכון, בית המשפט צריך להיות מרוסן, ואני חושב שבית המשפט שלנו מרוסן מאוד, אבל הריסון העצמי צריך להיות גם למחוקק. לא כל מה שהמחוקק יכול לעשות הוא צריך לעשות. הוא צריך להבין שהוא חי בחברה מורכבת ומסובכת, חברת שבטים כמו שנשיא המדינה תיאר. המחוקק צריך להתחשב גם ביחיד, גם במיעוט, גם בזה שלא מסכים איתו. גם אם בידו הכוח להתגבר על המיעוט, לא ראוי שהוא תמיד יתגבר עליו, ובוודאי אם זה נעשה בצורה לא מידתית כמו שרואים היום. אני שומע פוליטיקאים שאומרים, 'נבחרנו בשביל לקדם את האידיאולוגיה שלנו'. זה נכון עד גבול מסוים, כי ברגע ששלטון נבחר הוא חייב להיות השלטון של כולם, כולל של מי שלא בחרו בו, להתחשב במגוון הדרכים והדעות ולפעול באופן שיאחד ויקרב את חלקי החברה הישראלית, ולא ירסק אותם לרסיסים. העוצמה שלנו היא במציאת המכנה המשותף ולא בהדגשת המפריד".
מאיפה לדעתך נובעת תרבות הכוח הזו?
"בהפעלת הכוח של ההנהגה אני רואה ביטוי לחוסר ביטחון. ביטוי לחוסר אמונה בכוחה, בכוחן של המילים שלה, של הרעיונות שלה. להנהגה היום אין ביטחון שהיא תשכנע, ולכן במקום לשכנע היא מפעילה כוח. לא עוצמה יש בכוח הזה, אלא חוסר אמון בעצמך ובדרכך. ההנהגה הפוליטית בישראל לא בוטחת מספיק ביכולתה אז הולכים על כוח־כוח־כוח".
איפה אתה רואה את חוסר הריסון העצמי והשימוש בכוח?
"בפעילות החקיקתית שפוגעת במרקם היחסים העדין בין חלקים שונים בחברה הישראלית. בין יהודים לערבים בתוך מדינת ישראל פנימה – בחוק הנכבה ובחוק ועדות הקבלה שהתקבלו; ובהצעות לחוק הלאום ולחוק המואזינים. נכון שההנהגה של ערביי ישראל עושה הרבה טעויות, אבל זה לא צידוק להנהגה של הרוב היהודי לפעול באופן שירחיק אזרחים רבים מלהרגיש שייכות למדינה. נזכור את הכרזת העצמאות שבה קראה המדינה החדשה ל'בני העם הערבי תושבי מדינת ישראל לשמור על שלום וליטול חלק בבניין המדינה על יסוד אזרחות מלאה ושווה'.
"אני מאמין באמונה שלמה שהרוב היהודי והמיעוט הערבי במדינה יכולים לחיות מתוך הבנה הדדית וכבוד הדדי. לצערי, רשויות השלטון שלנו – לא המחוקקת, גם לא המבצעת – לא מתנהגות אל המיעוט הערבי באופן שיש בו הבנה וכבוד. אני מוכרח לומר שלאחרונה תקציבים יפים הוקצבו לשיפור התנאים הכלכליים של המיעוט הערבי. גם מאוד שמחתי לקרוא על הגדלת מספר האקדמאים הערבים ושילובם בחברה. זה חשוב, אבל מעל הכל חשוב לכבד את האדם הערבי כאדם וכאזרח שווה זכויות. לתת לו את הכבוד שאתה חושב שמגיע לך, כי מגיע גם לו. הבעיה היא שחוליה מתחברת לחוליה והכל הופך לשרשרת של כוחניות. אני רואה את הכוחנות הזו גם ביחסים בין יהודים חרדים ליהודים לא־חרדים".
מה דעתך על חוק המרכולים? האם, עם השינוי הדמוגרפי, אפשר לשמור על סטטוס־קוו דתי כלשהו?
"השאלה של החקיקה הדתית עלתה מאז קום המדינה. לעניין פתיחת עסקים בשבת, בעבר גישת המדינה הייתה, נפתור את זה על ידי כך שנאפשר לכל יחידה מקומית לתת את הפתרון שלה. חשבתי שזה הפתרון הנכון. בזמנו כתבתי פסק דין שעסק בשאלה של מכירת בשר חזיר בבית־שמש. אמרתי כי בשכונות החרדיות בבית־שמש לא יאפשרו למכור את זה, ובשכונות החילוניות בעיר כן יאפשרו. התפיסה שלי הייתה שבמקום לנסות לפתור את זה ברמה הלאומית, מה שרק יגביר את המתח, צריך לנסות לפתור את זה ברמה הכי מקומית שאפשר. לא רק עירונית, אלא תת־עירונית.
"ואכן, כך בית המשפט העליון פסק לגבי תל־אביב, ואמר, אם תבוא עירייה אחרת, עם מבנה אוכלוסייה אחר, זה בסדר להחליט אחרת. אבל בממשלה היה מי שחשב, שמכיוון שיש לי את הכוח, אני מודיע שאם זה לא ילך בדיוק כמו שאני רוצה, אני פורש מהקואליציה – ופתאום אין ברירה ומעבירים את זה בסערה גדולה. זאת דוגמה לשלטון הכוח שאני מדבר עליו".
אתה מדבר על כפייה דתית, על הדתה. האם כשמדברים על מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, יש להעמיד את הדמוקרטיה מול היהדות?
"אני מדבר על מערכת יחסים מורכבת מאוד. גם במערכת היחסים בין דתיים לחילונים צריך להבין זה את זה. מה שנעשה אצלנו לא מגביר את ההבנה, אלא להפך, מגדיל את הקיטוב.
"קחי למשל את הצעת החוק שלפיה בית הדין הרבני יכול לשמש כבורר. בית המשפט העליון פסק נגדה, וקבע שבוררות כזאת היא בניגוד לחוק הקיים. אבל גם אם יתקנו את החוק, זה יהיה לא טוב. לא עולה על הדעת להפוך שופטים מחוזיים, שופטי שלום או שופטים של בית המשפט העליון לבוררים, אז למה שלשופטי בית הדין הרבני כן יאפשרו את זה? כשישנם שני ברי פלוגתא דתיים, מי שחלש יותר לא תהיה לו ברירה אלא ללכת לשם, משום שאם לא, יוציאו עליו 'פתשגן'".
ומיהו הצד החלש?
"קודם כל, הנשים. גם ככה המעמד של האישה החרדית קשה ביותר: היא מיעוט בתוך מיעוט. צריך להגן עליה כמיעוט. הרעיון של הצעת החוק לא מוצלח. עכשיו יש רעיון נוסף עוד יותר גרוע: לשנות את חוק שיפוט בתי דין רבניים, ולאפשר לבתי הדין הרבניים לעסוק בענייני חוזים, נזיקין ועניינים אזרחיים נוספים. מתפתח כאן משפט ישראלי אזרחי־דתי מקביל למשפט האזרחי. זה יכניס קרע לחברה, קרע מיותר, קרע מסוכן שאינו נחוץ.
"לעומת זאת, לא נעשה כל ניסיון לפתור מתחים ביחסים בין דתיים לחילונים בישראל. דוגמה לכך היא בעיית הנישואים האזרחיים או ברית הזוגיות. בית הדין הרבני הגדול פסק (פרשת "בני נח") כי נישואים אזרחיים בין יהודי ליהודייה בקפריסין אינם נישואים כדת משה וישראל, על כן ניתוק הקשר אינו נעשה על ידי גט. לדעת בית הדין אלה נישואים על פי 'בני נח' והמשפט העברי מכיר בהם. הניתוק ייעשה על פי עילות המקובלות בעולם. זוהי פסיקה חשובה. היא פותחת הדרך להסדרת בעיית הנישואים האזרחיים או ברית הזוגיות. היא מונעת את בעיית הממזרות. מדוע אין מקדמים רעיונות אלה?"
הניסיונות של הימין לערוך שינויים חוקתיים נובעים מכך שלדעתם אתם הכפפתם את הערכים היהודיים של ישראל לערכים הדמוקרטיים.
"צר לי על עמדה מוטעית זו. העמדה העקבית של בית המשפט העליון בפסיקותינו היא שערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית שווי ערך לערכיה כמדינה דמוקרטית. השופט כפרשן צריך לעשות כל מה שביכולתו כדי להביא לידי כך שהערכים של מדינת ישראל כמדינה יהודית יתאמו את הערכים של המדינה הדמוקרטית, ושהערכים של ישראל כמדינה דמוקרטית יתאמו את הערכים של ישראל כמדינה יהודית. זה אפשרי וזה מתבצע הלכה למעשה בפסיקתו של בית המשפט העליון.
"בפסקי הדין ציין בית המשפט העליון – ברוח גישתו של המשנה לנשיא מנחם אלון – כי חוקי היסוד מבוססים על סינתזה בין ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית לבין ערכיה כמדינה דמוקרטית ולא על סתירה בין ערכים אלה; על הסכמה ולא על ניגוד. מכאן גם ההתנגדות שלי להצעת חוק יסוד הלאום. אם בהצעה לא ייקבע בבירור כי מדינת ישראל היא מדינת הלאום של העם היהודי, המעניקה זכות לשוויון לכל אדם בישראל, יהודי או לא יהודי – הצעת חוק היסוד תפגע בערכיה של ישראל כמדינה יהודית וכמדינה דמוקרטית ותתנגש בהכרזת העצמאות".
שומרי הסף
יש הטוענים כי שומרי הסף של הדמוקרטיה מצויים היום תחת התקפה קשה. גם אתה חש כך?
"הפגיעה בשומרי הסף היא עוד חוליה על הרצף שתיארתי. אני מדבר על המשטרה, הפרקליטות, נציבות שירות המדינה, היועצים המשפטיים של המשרדים הממשלתיים, פרקליט המדינה, היועץ המשפטי לממשלה ומבקר המדינה. כל אחד מנושאי התפקידים האלה ממלא תפקיד חיוני כדי לשמור על המרקם החוקתי, החוקי והממלכתי של מדינת ישראל. יש מגמה של החלשתם, בעיקר החלשתה של המשטרה ומערכת המשפט. שרים אוהבים לדבר על משילות בהקשר הזה, אך משילות אינה אלא מילה מכובסת לפעולה בניגוד לחוק, פעולה שפוגעת בחוקיות ופוגעת בממלכתיות".
הזכרת את החלשת המשטרה. מה חשבת על חוק ההמלצות?
"התחילו עם חוק ההמלצות בגלל נחקר אחד. זו עילה לחוקק חוק? לדעתי אין שום צידוק לחוקים אינדיבידואליים. החוק האינדיבידואלי היחיד שחשבתי שהיה לו צידוק היה להעלות את עצמותיהם של הרצל או של ז'בוטינסקי לארץ. כמי שכיהן כיועץ משפטי לממשלה אני יודע כי כדי שההחלטה של היועץ המשפטי לממשלה (בסוף התהליך) תהיה יעילה, הוא צריך לדעת מה חשב החוקר. אם הבעיה היא הפרסום של ההמלצות, בסדר, את זה אפשר לפתור בדרך אחרת. דרכי חקירה ראויות חייבות את מוסד ההמלצה. גם אם יש לו מחיר, זה מחיר שכדאי לשלם אותו".
האם לתפיסתך נתניהו היה צריך להתפטר כבר בתחילת החקירה?
"קודם כל, יש לי אמון מלא ביועץ המשפטי לממשלה, בפרקליט המדינה ובצוות שלהם. שיטת העבודה היא כזאת שעובדים בצוותים גדולים. גם אם היו רוצים הם אינם יכולים להסתיר חומר ראיות, ואי־אפשר להגיע למסקנה שלא עולה אובייקטיבית מתוך החומר.
"אני עושה הבחנה בין משפט הציבור, שהוא אתי ומוסרי, ובין משפט המדינה. אם מסתכלים על משפט הציבור, אז המלצת המשטרה היא חלק מהדיון הציבורי, ולכן המלצות המשטרה יכולות להיות בסיס ללחץ ציבורי על ראש הממשלה להתפטר. זה עניין לאתיקה ציבורית.
"להבדיל מהבחינה האתית, מהבחינה המשפטית המלצת משטרה לא יוצרת שום חובת התפטרות על ראש הממשלה, או על שר אחר. זכותו של ראש הממשלה, שהיועץ המשפטי לממשלה, לפני שהוא מחליט, ישמע את ראש הממשלה ואת טענותיו. אם הוא לא הצליח לשכנע את המשטרה, אולי הוא יצליח לשכנע את היועץ המשפטי לממשלה. כל עוד היועץ המשפטי לממשלה לא קבע שבעובדות שהובאו בפניו יש בסיס להגשת כתב אישום נגד ראש הממשלה, ראש הממשלה אינו חייב להתפטר.
"לאחר שהיועץ המשפטי לממשלה שמע את ראש הממשלה, עומדות לפניו שתי אפשרויות על בסיס המסקנות שאליהן הגיע: האחת, להחליט שהוא לא מעמיד לדין את ראש הממשלה. אם כך הדבר, הוא ייתן ודאי נימוקים לכך, ואז חוזרים למשפט הציבור. השנייה, להחליט להעמיד לדין את ראש הממשלה בגין עבירות מסוימות. במקרה זה, היועץ המשפטי לממשלה יצטרך לקבל גם החלטה אם על ראש הממשלה להתפטר או לא. אם היועץ המשפטי לממשלה יחליט שהעבירות שבגינן הוא מחליט להעמיד אותו לדין הן כאלה שמצדיקות את התפטרותו, ראש הממשלה צריך להתפטר.
"כל היבט מההחלטות של היועץ המשפטי לממשלה נתון לביקורת שיפוטית של בית המשפט העליון. אם יחליט לא להעמיד לדין, אם יחליט להעמיד לדין על חלק מהעבירות ולא על חלק אחר, ואם יחליט שראש הממשלה צריך או אינו צריך להתפטר. כל החלטה שלו נתונה לביקורתו של בית המשפט הגבוה לצדק".
אז קבלת מתנות וטובות הנאה אינה מספיקה לדעתך כדי שנתניהו יתפטר?
"כל עוד לא החליט היועץ המשפטי לממשלה על הגשת כתב אישום אין חובה משפטית כזאת. משפט הציבור יכול לקרוא לו להתפטר. משפט המדינה ימתין עד להחלטת היועץ המשפטי לממשלה, שכן רק החלטת היועץ המשפטי לממשלה מגבשת תשתית עובדתית שעליה מבוססת החלטה שלטונית בעניין הגשת כתב אישום וחובת התפטרות".
יש משהו היום ברוח או באווירה הציבורית שהיה גורם לך לצאת לרחוב? היית מצטרף להפגנות ברוטשילד נגד השחיתות?
"יש מחלוקת בין השופטים אם שופט בדימוס צריך לעשות דבר כזה. זה לא פשוט. אני החלטתי בשלילה, אבל אני יכול להבין את אלו שהולכים להפגנות".
שלטון הרוב
אנחנו נפגשים בלשכתו של ברק במרכז הבינתחומי בהרצליה. על שולחנו מונחים שני ספרים שהוציא לא מכבר. "עיונים חוקתיים" הוקדש לנשיא בית המשפט העליון לשעבר מאיר שמגר, שלו כתב: "אחי הבכור וידידי, מגדולי שופטי המדינה, בהערכה ואהבה". הספר השני, "על בית המשפט ושופטיו", הוקדש למישאל חשין ז"ל, המשנה לנשיא בית המשפט העליון, שלו כתב בהקדשה: "אחי הצעיר, חברי גאון המשפט, בהערכה ואהבה".
חתן פרס ישראל למשפט, פרופ' אהרן ברק, 81, לשעבר נשיא בית המשפט העליון, היועץ המשפטי לממשלה, מרצה במרכז הבינתחומי בהרצליה, שם מצא את ביתו המקצועי. ברק הוא דמות נערצת בקרב קהילת המשפטנים הבינלאומית ומרצה אורח מבוקש באוניברסיטאות רבות בעולם. יש שמכנים אותו "האדמו”ר החילוני", בשל השפעתו ותרומתו המכרעת בעיצוב זכויות האדם בישראל ובעיצוב דמותה המשפטית של ישראל ב־40 השנה האחרונות.
הטענה נגד האקטיביזם השיפוטי הקימה לו אויבים, ולא פעם גררה ביקורת חריפה כלפיו מצד חוגי הימין. אך למרות המתקפות עליו ועל בית המשפט העליון, בשנתיים האחרונות שמר על שתיקה. "הפגיעות בבית המשפט לא הולכות ונעלמות", הוא אומר השבוע, "הן הולכות ומתחזקות, והמגִנים ההיסטוריים או המגִנים הטבעיים על בית המשפט העליון, שותקים. עורכי הדין בישראל שותקים, הסטודנטים שותקים. האקדמיה בדרך כלל שותקת. גם השופטים בדימוס שותקים. וגם אני, הנה, גם אני שותק כבר הרבה זמן".
מה גורם לשתיקה הזו? הפחד? תהליך של השתקה?
"לכל אחד יש את המגבלות שלו. המגבלה שלי, למשל, היא עמדתי שפעם שופט – תמיד שופט, לכן אני נמנע מלהביע כל עמדה הקשורה בסכסוך הישראלי־פלסטיני, וזאת חרף הקשר בין פתרון הסכסוך לבין מימוש הציונות ומימוש ערכיה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. אבל להגבלות הפנימיות יש גבול. מספר המגִנים על בית המשפט שיכולים להביע את עמדתם ברבים הוא מועט.
"אני בטוח שרוב הציבור, בתוך־תוכו, רוצה בית משפט עליון חזק ועצמאי שיגן עליו, אבל הרוב שותק, אז אשרי וטוב לנו שיש את נשיא המדינה. יבורך, הוא לא חושש להביע את עמדתו. מזל שיש לנו מנהיג כמו כחלון אשר לא חושש להגן על בית המשפט. יש לו הסכם קואליציוני שמאפשר לו זאת. אבל מה יהיה כשנתקרב לבחירות וההסכמים הקואליציוניים ייעלמו? כבר ראינו בעבר שהניסיון של פוליטיקאים לשאת חן בעיני קהלי יעד מצומצמים, בלי להתחשב בצרכים של המדינה, עלול לרסק מערכות שנבנו במשך כל שנות קיום המדינה בתהליך עדין של איזונים ובלמים. הפוליטיקה היומיומית מחליפה את הממלכתיות הלאומית".
טענת בעבר שנתניהו מחויב לשלטון החוק, בין השאר בשל חינוכו האמריקאי. האם אתה עדיין מאמין בכך?
"אני לא יכול להסיק מהשתיקה שלו כל הזמן הזה מהי העמדה שלו. כל מה שאני יכול הוא לצטט את הדברים שאמר בנוכחותי כעמדה שלו. בטקס בבית הנשיא שבו מונתה השופטת מרים נאור לנשיאת בית המשפט העליון, אמר ראש הממשלה בין השאר: 'דמוקרטיה חפצת חיים חייבת להיות חזקה מבפנים וחזקה גם מבחוץ. משום כך עלינו לבצר בהתמדה את כוחן של הרשויות הדמוקרטיות במדינה, ובראשן מערכת המשפט, שחייבת להיות חזקה ועצמאית. בית המשפט העליון הוא עמוד התווך של הדמוקרטיה הישראלית'. כל עוד הוא לא מתנהג אחרת, אני מאמין למה שאמר. אני מקווה שהוא יחזור להביע את עמדתו. מכל מקום, אני מקווה מאוד שהוא לא יאפשר כל פגיעה במעמד ובסמכויות של בית המשפט העליון".
אתה מאוכזב מהשתיקה שלו?
"אני לא רוצה לומר מאוכזב, אבל הייתי מצפה ממנו שלא ישתוק ושיתערב כשההתקפות על מערכת המשפט הולכות וגוברות".
מה חשבת על האמירה של ח"כ מוטי יוגב, שלפיה צריך להרים כף 9D על בית המשפט העליון?
"כשנבחרי ציבור אומרים שהגיע הזמן לחשוב אם יש לכבד ולבצע את פסקי הדין, ואף אחד – לא ראש הממשלה, לא שרת המשפטים, לא יו"ר הכנסת – לא אומר משהו, אלוהים, למה הגענו? כשנגיע לרגע שבו פסקי הדין של בית המשפט העליון לא יבוצעו, נגיע לקץ הדמוקרטיה. לא לתחילת סופה של הדמוקרטיה, אלא לסופה ממש.
"בית המשפט העליון הוא המעוז העיקרי המגן על הזכויות של האדם הקטן, של האדם שהולך ברחוב ומקבל דו”ח או קנס שהוא חושב שלא היה צריך לקבל; שמגיע למשרד ממשלתי ומבקש שירות ולא מקבל אותו; שמקבל ארנונה שלא היה צריך לקבל. כל הדברים שעושים את היומיום שלנו ושהאדם הרגיל חושב שהם לא מוצדקים, מה הוא יעשה איתם? יש לו כתובת אחת בלבד – בית המשפט. כל מי שמתנכל לסמכויות של בית המשפט מתנכל ליכולת של האדם הקטן לקבל את הצדק שלו. כשתובע או עותר לבג"ץ, שנפגע על ידי פעולת השלטון, עומד בפני בית המשפט, הוא באותו מעמד, חזק כמו השלטון שנגדו עתר. זאת היא המשמעות של עצמאות הרשות השופטת.
"עד היום הצליחו לעצור את החקיקה שתבטל את עצמאות בית המשפט, אבל הדיבור על חקיקה כזאת הוא עצמו גורם נזק".
אתה מדבר בעיקר על בנט ושקד?
"כולם. זה כולם מדברים והרוב שותקים".
מתנגדי בית המשפט העליון וחוגים בציבור לא מבינים איך יכול להיות שאם הרוב משתמש בכוחו זה לא דמוקרטי.
"בחברה הישראלית ובקרב אנשי שלטון אין עדיין הבנה מספקת שהדמוקרטיה אינה תפיסה חד־ממדית המסתכמת בשלטון הרוב. ברור שאין דמוקרטיה בלי שלטון הרוב, אך לצד שלטון הרוב, קיימים מספר ערכים שמשטר דמוקרטי חייב לקיים אותם: שלטון החוק, הפרדת רשויות, עצמאות הרשות השופטת, ומעל כולם – זכויות האדם. הזכויות של האני היחיד. זכויות האדם באשר הוא אדם. כשם שאין דמוקרטיה בלי שלטון הרוב, כך גם אין דמוקרטיה בלי שלטונם של ערכים שבמרכזם עומדות זכויות אדם.
"בין הערך של שלטון הרוב לבין שלטון הערכים וזכויות היחיד, יש תמיד מתח. הם מתנגשים. הפתרון של ההתנגשות הוא לא בוויתור של האחד על השני. זה לא יהיה נכון לבוא ולומר, 'מה שחשוב לנו זה רק זכויות אדם'. אני הרי כתבתי בפסק דין כי 'חוקה אינה מרשם להתאבדות וזכויות אדם אינן במה לכיליון לאומי'. אבל מצד שני רובנו מסכימים שדמוקרטיה ללא זכויות אדם זו לא דמוקרטיה, זו עריצות. הדמוקרטיה מבוססת על איזון עדין בין הכלל לפרט, בין האנחנו לבין האני. איזון זה מבוסס על עקרון המידתיות, וכשיש מחלוקת בין הכלל לבין הפרט במקרה קונקרטי, לא הרוב הוא המחליט בתוצאת המחלוקת; ולא הפרט הוא המחליט. בית המשפט הוא המחליט.
"לפי דעתי, שרת המשפטים לא מבינה את זה. באחת ההרצאות שלה היא אמרה שבית המשפט יצר קרע בין העם לבין הדמוקרטיה, והוסיפה כי בכל הסוגיות החשובות 'נבחרי הציבור אינם מכריעים עוד כפוסקים אחרונים'. אני משיב לה, סליחה, דמוקרטיה אינה מבוססת על כך שנבחרי העם יכולים לעשות מה שהם רוצים. בדמוקרטיה נבחרי העם אינם הפוסקים האחרונים. הם הפוסקים הפוליטיים האחרונים, הפוסקת האחרונה היא החוקה, ואצלנו – חוקי היסוד. על פיהם יש ביקורת שיפוטית, אם מה שנעשה הוא על פי החוק. לכן, מי שאומר שכשבית המשפט מבטל חוק בפסיקה שלו, הוא פועל בצורה לא דמוקרטית, איננו מבין כראוי את המורכבות של המושג דמוקרטיה ואת מהותה של דמוקרטיה חוקתית. חוקה היא ביטוי לערכי העומק של החברה, והיא נועדה להגביל את כוחו של רוב פוליטי זה או אחר.
"שקד טענה שב'חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו' לא כתוב במפורש שיש ביקורת שיפוטית. נכון, זה לא כתוב במפורש. אבל זה משתמע מהכתוב. גם באמריקה החוקה לא קובעת במפורש שיש ביקורת שיפוטית, אך כבר ב־1803 פסק בית המשפט העליון האמריקאי שהדבר משתמע מתוך החוקה. ברוח דומה פסק בית המשפט העליון. הסדרים חוקתיים רבים אינם נקבעים במפורש אלא במשתמע. עקרון הפרדת הרשויות, עקרון עצמאות הרשות השופטת, עקרון שלטון החוק, אינם קבועים במפורש בחוקי היסוד, אך הם משתמעים מהם.
"ברוח דומה החליטו גם בתי המשפט העליונים והחוקתיים במדינות הדמוקרטיות השונות. אצלנו קובע 'חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו' כי אין לפגוע בזכות חוקתית, אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ושפגיעתו של החוק בזכות היא מידתית ('פסקת ההגבלה'). משתמע מהוראה זו כי חוק שאינו מקיים תנאים אלה אינו חוקתי. בחקיקתו של חוק זה הכנסת אינה מקיימת את החובה המוטלת עליה בסעיף אחר, 'לכבד את הזכויות שלפי חוק יסוד זה'. הכרזת בית המשפט על אי־חוקתיות החוק, ובמקרה הצורך, על בטלותו, מתבקשת מאליה. היא משתמעת. בוודאי אם נוסיף לכך הוראה אחרת בחוק היסוד שלפיה אין בהוראותיו כדי להשפיע על תוקפו של הדין שהיה קיים לפני חוק היסוד. האם לא נובע מכאן, שתוקפו של הדין החדש, שנחקק לאחר שחוק היסוד נכנס לתוקפו, מושפע מחוק היסוד?"
חזון העם
שרת המשפטים יצאה בביקורת חריפה על שהצעת לתת תוקף חוקתי למגילת העצמאות. "למה שעשרת הדיברות לא ייחשבו לחוקת המדינה?" הכריזה.
"הכרזת העצמאות אינה החוקה של מדינת ישראל, אך היא מבטאת את חזון העם ואת האני מאמין של המדינה. כולם מסכימים שהיא מהווה אמת מידה פרשנית לפרש את החוקים ואת חוקי היסוד. לדעתי היא צריכה להוות גם אמת מידה פרשנית לפירושה של ההוראה בהכרזת העצמאות, שלפיה תיבחר אסיפה מכוננת אשר תקבע חוקה. מכוחה של הוראה זו מחוקקת הכנסת, כאסיפה מכוננת, את חוקי היסוד.
"בפעולתה זו חייבת הכנסת לפעול במסגרת חזון העם והאני מאמין שלו, הקבועים באותה הכרזה עצמה. כאשר הכנסת מבקשת לחוקק את 'חוק יסוד: הלאום' או כל חוק יסוד אחר, היא צריכה לממש במסגרתו את החזון ואת האני מאמין של מדינת ישראל. הצעת 'חוק יסוד: הלאום', כפי שהיא מוצעת כיום, אינה מממשת את האני מאמין של הכרזת העצמאות, לפיו מדינת ישראל 'תקיים שוויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת, גזע ומין'".
לאחרונה טען חיים רמון שהח"כים לא ידעו למה הם מצביעים כשנחקקו חוקי היסוד האלה, והיום הם לא היו מצביעים להם לעולם.
"הם ידעו בדיוק על מה הם מצביעים. יש עדויות על כך, בין היתר בספר שנכתב לאחרונה על ידי אוריאל לין, שבאותו זמן היה יושב ראש ועדת חוקה, חוק ומשפט של הכנסת. הם היו חברי כנסת מאוד־מאוד נבונים. אחד הגדולים והחשובים שבהם היה ח"כ הרב יצחק לוי. הוא ידע בדיוק. הוא אבי הביטוי 'יהודית דמוקרטית'. עם זאת, יכול להיות שעכשיו הם לא היו מקבלים את זה".
תמיד רצית שיחוקק חוק יסוד שיסדיר את סמכותו של בית המשפט העליון לבטל חוקים. מדוע אתה מתנגד להצעת חוק יסוד: החקיקה כפי שהציעו אותה השרים בנט ושקד?
"בנט ושקד אומרים למעשה שכדי לקבל חוק יסוד, או כדי לשנותו, די ברוב של 61 חברי כנסת. זאת אומרת שכל קואליציה משתנה יכולה לשנות כל דבר בחוקי היסוד. אם זה יעבור, משמעות הדבר היא כי הכנסת החליטה לוותר סופית על כינון חוקה מהותית בישראל".
מה הרוב המקובל עליך בעניין הזה?
"אני חושב שלפחות 80 חברי כנסת, אבל מה שהם רוצים למעשה הוא להנציח את שלטון הכוח, בעוד שאחת המטרות הבסיסיות של חוקה היא למנוע שימוש לא מוצדק בכוח, להטיל מגבלות על המחוקק הרגיל, זאת בשל רצון העם כפי שהוא מוצא ביטוי בחוקי היסוד.
"מלבד זאת, הצעת שקד ובנט גורסת שאם בית המשפט העליון קובע שחוק בטל, בתוך שלושה חודשים ניתן לחזור ולחוקק אותו ברוב של חברי הכנסת ולבטל את הביטול. המשמעות היא שהקואליציה תוכל תמיד לבטל את התוצאה של פסק דין של בית המשפט העליון. בקנדה – שבה יש הוראה דומה – לא נעשה בה כל שימוש על ידי הממשלה הפדרלית. משום ששם יש מה שאצלנו אין – האיפוק והריסון העצמי, אי־השימוש בכוח. "הצעת 'חוק יסוד: החקיקה' נותנת עיגון חוקתי לאפשרות של עריצות הרוב. זה שינוי לרעה לעומת המצב הקיים. כיום הקואליציה לא יכולה לבטל תוצאות של פסק דין הקובע כי זכות חוקתית נפגעה באופן לא מידתי. לפי ההצעה אפשרות זו תוכר. לפי דעתי, גם ייעשה בה שימוש בכל מקרה שהקואליציה תחפוץ. ההצעה מחזירה את המשפט הישראלי 25 שנים אחורה".
מיהו שמאלני
שרת המשפטים שקד טענה שבפסיקתו בית המשפט הפך את הציונות ל"שטח המת של המשפט".
"הגישה הזאת מדאיגה ומוטעית הן מבחינת הבנת הציונות והן מבחינת הבנת פסיקתו של בית המשפט העליון. אשר לציונות, מיום היווסדה הציונות הייתה מבוססת על שוויון בין כל אזרחיה של המדינה הציונית, כך כתב ב'אלטנוילנד' בנימין זאב הרצל. אשר לפסיקתו של בית המשפט העליון, בית המשפט העליון לא רק שלא הפך את הציונות לשטח מת, אלא שהוא ביקש לתת לציונות ביטוי בחברה המתחדשת שלנו.
"אחת הטענות שמעלה שרת המשפטים בהקשר זה הוא בנושא פסיקת בית המשפט לגבי איחוד משפחות פלסטיניות. היא מתרעמת על כך שבית המשפט לא דן בטיעון הדמוגרפי. אבל המדינה טענה בפנינו, שאין שיקול דמוגרפי, ושהשיקול היחידי הוא שיקול ביטחוני. לכן בכוונה לא התמודדתי עם הטיעון הדמוגרפי. הסברתי זאת עשרות פעמים, ולצערי הרב, התשובה הפשוטה הזאת לא נקלטה. כמובן, כאשר ייטען הטיעון הדמוגרפי, הוא יישקל על ידי בית המשפט.
"אין סתירה בין ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית וכמדינה דמוקרטית לבין הציונות. לכן, כשבית המשפט נותן ביטוי לערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, הוא נותן ביטוי נאמן לציונות. פרשת קעדאן, שבה נפסק כי מדינת ישראל אינה רשאית להפלות לרעה ערבי המבקש לבנות בית ביישוב קהילתי חדש על מקרקעי ישראל, הוא פסק דין התואם את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית. 'יסוד מוסד בעולמה של יהדות הוא רעיון בריאת האדם בצלם אלוקים (...) בכך פותחת תורת ישראל, וממנו מסיקה ההלכה עקרונות יסוד בדבר ערכו של האדם – כל אדם באשר הוא – שוויונו ואהבתו' (השופט אלון בפרשת ניימן). פסק דין זה תואם גם את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית".
התפיסה בקרב חלק מהציבור הימני היא שבית המשפט בכלל – והעליון בפרט – הוא שמאלני. מה אתה עונה להם?
"ראשית, אני לא מבין למה זכויות האדם מיוחסות רק לשמאל ולא גם לימין. אני חושב שאפשר להיות בעל דעות ימניות ולהאמין בזכויות האדם. האם מנחם בגין ז"ל וח"כ בני בגין ייבדל לחיים ארוכים הם שמאלנים? שנית, אני לא יודע לאיזה מפלגה מי מהשופטים שלנו הצביעו. יכולים להיות לי ניחושים, אבל אני לא יודע למי הם הצביעו. אף פעם לא שאלתי אותם, לא לקראת המינוי שלהם ולא לאחר שמונו. אני משוכנע שהאמירה 'שמאלני' על בית המשפט היא לא נכונה בשום תקופה שלו. בחברה שבה הכינוי 'שמאלן' הוא מילת גנאי, התכלית היחידה של הדיבור הזה היא לפגוע במעמדם של השופטים ולהחליש את בית המשפט העליון".
מה חשבת על פסק הדין במשפט אלאור אזריה?
"יש לי ביטחון מלא בכל בעלי הסמכות המשפטית בצבא, בפרקליטות, בפרקליט הצבאי הראשי, התובעים, התובע הצבאי, בית הדין הצבאי".
אתה חושב שמגיעה לאזריה חנינה?
"אני מקבל לגמרי את ההחלטה של הנשיא והרמטכ"ל שלא לתת לו חנינה. היה פה מעשה פלילי, שלמזלו הגדול של הבחור נגמר באישום על הריגה".
מה עמדתך בעניין עונש מוות, נושא שעלה לאחרונה?
"עצם העלאת העניין רק גורם למתחים בחברה. הרי לפי החוק היום אפשר להטיל עונש מוות, אז למה צריכים חוק מיוחד, חוץ מלקרוץ לקהל יעד מסוים ובדרך ליצור קרע בין אלה שהם בעד עונש מוות ובין אלה שמתנגדים לכך? אם יחוקקו חוק כזה, בין אם יקלו, ובוודאי אם יחמירו, הוא יהיה נתון לביקורת שיפוטית. משום שאין ספק שעונש מוות פוגע בזכות לחיים, שהיא זכות חוקתית. השאלה שתתעורר היא אם זו תכלית ראויה, ואם זה מידתי בהתחשב בעובדה שלכאורה יש אלטרנטיבה של מאסר עולם. נוסף לכך יש שיקולים כבדים בנוגע ליעילות העונש, שגורמים למערכת הביטחון עצמה להתנגד לעונש זה, ויש גם שיקולים כבדים של מוסר ותדמית ישראל כלפי פנים וכלפי חוץ".
שרת המשפטים מצהירה שהיא רוצה למנות לבית המשפט העליון רק שופטים שמרנים.
"אני חושב ששרת המשפטים צריכה לרצות למנות את השופט הטוב ביותר. כן שמרנים, לא שמרנים, כן אקטיביסטים, לא אקטיביסטים, בעיניי שאלת השמרנות היא בלתי רלוונטית.
"ומה ההגדרה שלה לשופט שמרן? האם שופט שמרן הוא שופט הדוגל בשוק חופשי? הפסיקה של בית המשפט העליון לא מונעת זאת כלל. האם שופט שמרן הוא שופט לא אקטיביסט? אם כך הדבר, שרת המשפטים צריכה להגדיר אקטיביזם מהו. אם אקטיביסט הוא זה הפועל בניגוד לחוק – כולנו נגד אקטיביזם. כולנו שמרנים. אם אקטיביזם הוא פרשנות תכליתית, המתחשבת בצורכי החברה שלנו ולא רק בהבנת הטקסט על ידי הציבור בעת חקיקתו – כל שופטי בית המשפט העליון כיום ובעבר הם אקטיביסטים.
"האם שופט הוא שמרן כאשר הוא לוקח ברצינות את החוק של הכנסת, ורק באותם מקרים מועטים שבהם החקיקה לא מקיימת את הדרישות הקבועות בחוקי היסוד הוא מורה על בטלותה? אם כן, כולנו שמרנים. מהי בדיוק השמרנות שלה שואפת שרת המשפטים, וכיצד היא יודעת מראש אם מועמד הוא שמרן? נדמה לי שתשובה אפשרית היא כי לדעת שרת המשפטים שופט שמרן הוא שופט שלא יפסוק כמו השופט אהרן ברק. אם זו התשובה – שתקתי, נדם קולי. מצוי אני כעת בניגוד עניינים".
מה חשבת על אודות הפרסומים האחרונים, שלפיהם חלק מהעיסוק במינוי שופטים חדשים נסב על עדת המוצא שלהם? האם יש בעיניך חשיבות לכך ששופט הוא אשכנזי, מזרחי או אחר?
"אני חושש שהעיסוק בזה הוא חלק מהמגמה להפריד, לסכסך ולפרק את המאחד במרקם של החברה הישראלית. מבחינתי, כל שופטי ישראל כולם יכולים להיות מזרחים. הקריטריון היחיד הוא – אם מדובר בשופט טוב או לא".
האם אתה מתחרט על "מבחן בוזגלו", מטבע הלשון שיצקת במשפט ידלין כשהתכוונת לחוסר ההבחנה בין אנשים?
"מתחרט. 'מבחן בוגזלו' זו אמירה שלא הייתי חוזר עליה. היום זה נחשב גזעני, אבל הרעיון היה נכון. הרעיון הוא שוויון הכל בפני החוק, הרעיון הוא שראשי השלטון, כמו כל אדם ואדם, חייבים לקיים את החוק; הרעיון הוא שלטון החוק בשלטון".
דיני פליטים
ברק שנולד בקובנה שבליטא היה בן חמש כשהגרמנים כבשו את עיר מולדתו ו"הגיהינום בא עלינו", כפי שהתבטא בעבר. הוא עבר את השואה בגטו ובמסתור מחוץ לגטו, כשהסתתר יחד עם אמו בביתו של איכר שהוכר כחסיד אומות העולם. כשהיה בן 11, עלה לארץ.
המדינה עומדת לגרש מבקשי מקלט. פסיקות בג"ץ הקשו על גירוש מסתננים, ואנשי רוח חתמו על עצומה נגד הגירוש. מהי עמדתך? גם אתה היית פליט.
"אני מדבר בזהירות רבה משום שאני יודע שיהיו עתירות בנושא, ולכן כשופט בדימוס אני לא יכול להביע עמדה. אסתפק בפריסת המסגרת המשפטית לדיון מושכל בנושא.
"מסתנן הוא מי שאינו אזרח ישראלי והוא שוהה בישראל בלא רישיון. הדיון המשפטי במסתננים צריך להתקיים בשני ערוצים: ערוץ המשפט הבינלאומי וערוץ המשפט החוקתי הישראלי. שני הערוצים נדונו בהרחבה בפסיקה של בית המשפט העליון, ולאחרונה בפרשת צגטה.
"לעניין הערוץ הבינלאומי, קיימות אמנות בינלאומיות. כשלעצמן, אין הן מחייבות בתוך ישראל. עם זאת, מרבית הוראותיהן הן משפט בינלאומי מנהגי, ומשפט זה מחייב בישראל. על פי משפט זה, יש להבחין בין מסתנן הטוען שהוא פליט, לבין מסתנן שאינו טוען לפליטות. כאשר מסתנן טוען לפליטות, אין אפשרות לגרשו כל עוד שאלת הפליטות לא נפתרה. אי־אפשר לשים על מטוס אדם שטוען שהוא פליט (מבלי שיש החלטה קודמת שהוא אינו פליט).
"בישראל יש כנראה כ־10,000 מסתננים מסודן ומאריתריאה הטוענים לפליטות. במצב דומה, חלק ניכר קיבל מעמד פליט במספר מדינות באירופה שבהן נבחנה שאלה זו. בישראל שאלת הפליטות נבחנה במספר קטן מאוד של מקרים (פחות מאחוז אחד של הפונים). חובתה של המדינה לקיים בדיקה מהירה ויעילה של טענת הפליטות. כל החלטה של פליטות נתונה לביקורת שיפוטית של בית המשפט המחוזי וערעור לבית המשפט העליון. אם ההחלטה הסופית היא שהמסתנן הוא פליט, הוא זכאי להישאר בישראל, עם כל המשמעויות המתבקשות מכך. אם ההחלטה הסופית היא שהוא מסתנן שאינו פליט, ניתן לגרשו גם ללא הסכמתו, ובלבד שלא נשקפת לו סכנה של עינויים, רדיפות ויחס אכזרי.
"לעניין הערוץ של המשפט החוקתי הישראלי, מסתנן הוא אדם, והזכויות החוקתיות הנתונות לכל אדם – כגון חיים, גוף, כבוד, קניין, פרטיות – נתונות גם לו. זכויות אלה אינן מוחלטות. למדינה מותר לפגוע בהן, אבל הפגיעה צריכה לקיים את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, לתכלית ראויה, והפגיעה צריכה להיות מידתית. המדינה מוסמכת לגרש מסתנן ללא הסכמתו, ובלבד שהגירוש הוא מידתי. בהקשר זה יש להבטיח איזון ראוי בין התועלת לעניין הציבור מגירושו מישראל לבין הנזק לזכויותיו כאדם בשל גירוש זה. בדיקה זו היא אינדיבידואלית לגבי כל מגורש. המדינה לא תוכל להחזיקו בכליאה באופן שאינו מידתי. החלטות של גירוש וכליאה נתונות לביקורת שיפוטית".
תושבי דרום תל־אביב הפגינו מול ביתה של נשיאת בית המשפט, במחאה על פסיקתה בנושא מבקשי המקלט. זו מחאה לגיטימית או חציית גבולות?
"זה נושא מאוד עדין. פתרון בעיית הפליטים לא יכול לבוא על חשבון דיירי דרום תל־אביב. אני חושב שיש להם טענה חזקה מאוד לפיצויים מהמדינה על הנזק שנגרם להם בגלל נוכחות הפליטים. כדי לפתור בעיה כלל־לאומית, הטילו את הנטל על דרום תל־אביב. הוטל עליהם נטל לא שוויוני. כשמוטל נטל לא שוויוני, המדינה נושאת באחריות.
"אני עוררתי את השאלה הזאת, כשופט. קיבוץ מלכיה בגליל נמצא על יד כביש הביטחון. כשבעבר היה צורך לחדש את הכביש ולסלול אותו מחדש, היה מקרה שכתוצאה מכך נפגע מטע תפוחי עץ. אז הקיבוץ הגיש תביעת רשלנות נגד המדינה על הנזק שנגרם. בית המשפט המחוזי אמר, 'לא הייתה שום רשלנות, יש פה צורך לאומי', ודחה את התביעה שלהם. כשזה הגיע לבית המשפט העליון, גם אני דחיתי את התביעה שלהם, אבל הוספתי קטע. אמרתי, 'אני מסכים שהמדינה לא פעלה ברשלנות, אבל מדוע קיבוץ מלכיה צריך לשאת על גבו את הנטל הלאומי? זה עניין שכל המדינה צריכה לשאת בו'. אני חושב שהמדינה נושאת באחריות לפתור את בעיית אנשי דרום תל־אביב. את הנזק שנגרם להם, אין להטיל עליהם. יש 'לפזר' אותו בין כל תושבי הארץ".
כשאתה מביט לאחור, האם זו המדינה שבני דורך ואתה שאפתם להשאיר לבניכם ולנכדיכם?
"מדינת ישראל היא הגשמת חלומותיי. תפיסתה כמדינה שערכיה הם גם יהודיים וגם דמוקרטיים מבטאת את אמונתי. אני מקווה כי במדינת ישראל ישרור משטר דמוקרטי המממש את ערכיה כמדינה יהודית ודמוקרטית. זהו משטר המממש מטרות ציבוריות ועם זאת שומר על כבודו וזכויותיו של כל אדם כאדם. דבר זה עשוי להתרחש אם תרבות הצידוק, השכנוע ומציאת המאחד תחליף את תרבות הכוח, אם המדינה תשאף למימוש צדק חברתי, להקטנת פערים חברתיים ולהגברת השוויון. בפסקי הדין ובעיונים האקדמיים חיפשתי תמיד צדק בגדרי המשפט. כשישבתי בדין ראיתי עצמי כמי שעומד לדין. לדין ההיסטוריה. תקוותי היא כי ישרור שלום בינינו לבין שכנינו ובינינו לבין עצמנו.
"אני מודע לכך שלא דנתי בשיחה זו בבעיה הפלסטינית. זאת בשל מגבלות המוטלות עליי. תקוותי היא כי יהא הפתרון אשר יהא – ואני מאמין כי פתרון יימצא בסופו של התהליך – הוא יממש את חזון העם ואת האני מאמין שלו כפי שבוטאו בהכרזת העצמאות".
דיברנו קודם עליך כפליט. אם היית היום עומד מול אריק בריק, הילד הקטן שהיית, מה היית אומר לו?
"הייתי אומר: חייך – כמו חיי – ניצלו בנס. מי ייתן והמשך חייך יהא כהמשך חיי; שתזכה לעלות למדינת ישראל, שהיא חזקה ובטוחה יותר משהייתה כשאני עליתי לארץ. שתחיה את מלוא חייך בישראל, ולא תרד ממנה. כך גם אני נהגתי. שתעמוד בראש מטרתך לסייע למדינת ישראל לגבש את ערכיה כמדינה יהודית ודמוקרטית. אני ברחתי מכל עיסוק פוליטי. אך חשוב מאוד שאתה, כאיש צעיר, תהיה מעורה בעשייה החברתית. שלא תהא בין השותקים. וכשניפגש שנית, בעוד 75 שנה ומעלה, אל תהסס לבקר אותי על טעויותיי. ניסיתי בחיי במשפט לכתוב הערת שוליים בהיסטוריה של מדינת ישראל. האם הצלחתי?"
