הכנסת מסוכנת, אבל העליון מסוכן יותר
אלה שדוחקים לתת עוד כוח לביהמ"ש מתרצים זאת בחשש (מופרך בדר"כ) לפגיעה של הח"כים בדמוקרטיה. אבל אחרת ניחשף לסכנות גדולות בהרבה
יש השואלים מה יהיה אם הכנסת תבטל את הדמוקרטיה? או תשלול זכות בחירה מהערבים או מהמתנחלים? בתשובה לכך נשמעת הקריאה: רק בית המשפט יצילנו, ולפיכך יש להעצים את הכוח המופרז ממילא שכבר נמצא בידיו. אכן, אנו משופעים בסיכונים, אולם כאשר מבקשים להתגונן בפניהם יש להעריך מחד את גודל הסיכון ומאידך את מחיר ההגנה ואת הסיכונים החדשים שהגנה זו יוצרת.
- לטורים נוספים - היכנסו לערוץ הדעות
ב-ynet
כך למשל, האם צריך לבנות בארץ מבנים שיעמדו בפני רעידת אדמה בעוצמה 6 או 7? או שמא יש לדרוש שיעמדו ברעידות אדמה בעוצמה 9 או 10? האם עלינו למגן את כל המבנים במדינת ישראל כך שיעמדו בפני התקפת רקטות? לכאורה, כל המרבה בהגנות הרי זה משובח, אלא שלא כך הדבר. יש לשקול לא רק עלות לעומת תועלת, אלא גם את הסיכונים שיוצרת השקעה שתחייב קיצוץ בביטחון, בחינוך ובתשתיות, וכך תחשוף אותנו לסיכונים גדולים יותר מאלה שמנסים למנוע.
המצב בתחום החברה והמשפט דומה. כך התנהלו במשך עשרות שנים המינויים בשירות הציבורי, מבלי שבג"ץ פיקח עליהם מטעמי "חוסר סבירות". אולם ב-1993 לקח לעצמו בג"ץ את הסמכות לעשות זאת.
השנים שחלפו מאז מלמדות שהנזק שנגרם על ידי הרחבת הפיקוח של בג"ץ והסיכונים החדשים שנוצרו - שלמרבה הצער גם התממשו - עולים בהרבה על התועלת השולית (אם בכלל) שצמחה מההלכה החדשה של בג"ץ. התברר שהליך המינויים הסתרבל, התארך והתייקר על חשבון ציבור, העומס על בית המשפט גדל, אנשים ראויים אינם מציגים מועמדות לתפקידים או שהם מסירים את מועמדותם ברגע שעולה טענה נגדם (ולו טענה שאין בה ממש). בסיכום: שולם מחיר כבד עבור סמכות היתר שבית המשפט נטל לעצמו, הליך המינויים לא השתפר אלא נפגע ואילו הסיכון של מינויים לא ראויים גדל.
ההנחה שביסוד הרעיונות להעצים ללא גבול את סמכות בית המשפט היא שאין בכך סכנה, ואולי בכלל עדיף למסור את הכוח לגוף לא דמוקרטי. הכנסת מסוכנת אבל בית המשפט, בלשון אחת הפרסומות, רק "מפנק, מפנק". זו הנחה שגויה. כל כוח הוא מסוכן ואחת היא אם ממקמים אותו בבית הנבחרים או בבית המשפט. ההבדל הוא שבבית הנבחרים קיימים גורמים מרסנים בדמות הצורך בהסכמות קואליציוניות והצורך להתמודד בבחירות (בכל בחירות מתחלפים כשליש מחברי הכנסת). גורמים מרסנים אלה אינם קיימים בבית המשפט, שאינו מוסד דמוקרטי. ואכן היה זה נשיא העליון בדימוס, השופט משה לנדוי, שהזהיר מפני הסכנות שבאקטיביזם המופרז של העליון.
לפני שנים אחדות עמדנו בפני סכנה שבג"ץ יכיר בזכות השיבה הפלסטינית באמצעות נישואים. ההצעה נפלה על חודו של קול. אילו עברה ההצעה, ישראל הייתה ניצבת בפני סכנה שתיהפך למדינה דו-לאומית עוד לפני סיפוח השטחים.
יש לזכור שהתרבות של ריסון עצמי שיפוטי, שנהגה אצלנו לפני המהפכה המשפטית, נעלמה והוחלפה בתרבות של שיפוט ללא גבולות. בג"ץ ראה עצמו מוסמך לדון בפינוי רצועת עזה ואחד השופטים אף סבר שהוא מוסמך לבטל את המהלך כולו. האומנם ניתן להקנות לבית המשפט את הסמכות לומר את המילה האחרונה בעניין, ויותר מזה – להסכים לכך שהוא ייקח אותה לעצמו?
את הרעיון שבית המשפט יבצע מהפכה אנטי דמוקרטית וייטול לעצמו ללא סמכות כוח לבטל חוקי יסוד, יש לשקול לפי המצב החדש שייווצר. לעומת הסיכון – הקלוש עד אפסי - שהכנסת תבטל את הדמוקרטיה, נמצא עצמנו חשופים לסיכונים גדולים בהרבה. מי שחושב שבית המשפט יעסוק רק בחוק יסוד (שאיש לא מעלה על הדעת לחוקק) לביטול הדמוקרטיה, יגלה לתימהונו שבית המשפט רואה עצמו מוסמך לעסוק בכל חוקי היסוד ולכתוב אותם מחדש.
המהלך האנטי דמוקרטי יגרור ערעור האמונה בדמוקרטיה, החרפת הסכסוכים עם הכנסת, שהרוב בה מתנגד למחטף שכזה, והגברת הפוליטיזציה של בית המשפט. לכך מצטרף סיכון של פסיקה הרסנית שלא ניתן יהיה להתמודד איתה, דוגמת הכרה בזכות השיבה של הפלסטינים או הטלת מגבלות בלתי מוצדקות ומסוכנות על פעילות צבאית או מדינית.
- פרופ' דניאל פרידמן, שר המשפטים לשעבר
מעוניינים להציע טור לערוץ הדעות של ynet? שלחו לנו ynetopinion@gmail.com
לפנייה לכתב/ת 
