הסכם אוסלו עשוי להציל אותנו ממשפט בהאג
חבר צוות הביקורת על פעולות צה"ל בצוק איתן מסביר איך יכולה ישראל להתמודד עם חקירה בינ"ל אפשרית על פשעי מלחמה בשטחים
ההחלטה של התובעת בבית הדין הפלילי הבינלאומי בהאג לפתוח בחקירה בדבר פשעי מלחמה שבוצעו לכאורה ב"שטחים הפלסטינים" – בכפוף להכרעה בדבר הגדרת שטח השיפוט של בית הדין – היא צעד דרמטי שמצריך פעולה נחושה של ישראל. אולם הדרך להגשת כתבי אישום כנגד בכירים ישראלים היא ארוכה, ובמובנים רבים דווקא הסכמי אוסלו, המושמצים על ידי הימין, יכולים להוות חומת מגן למפעל ההתיישבות ביהודה ושמרון.
- לטורים נוספים - היכנסו לערוץ הדעות
ב-ynet
השאלה שמטרידה רבים במערכת המשפט היא מה ההיתכנות שחקירה פלילית של התובעת בהאג אכן תוביל להגשת כתבי אישום. שאלה זו שתי פנים לה: הראשונה, האם יש לבית הדין הבינלאומי סמכות שיפוט על ישראלים שפעלו ב"שטחים הפלסטינים", כפי שהם יוגדרו על ידי בית הדין?
השנייה, בהנחה שישנה סמכות שיפוט, האם נתקיימו התנאים להפעלת הסמכות הבינלאומית בהתאם ל"עקרון המשלימות", שלפיו סמכותה של ערכאת שיפוט בינלאומית תתממש כמוצא אחרון (כאשר מדינות אינן יכולות או אינן רוצות לממש בעצמן את חובתן לחקור ולהעמיד לדין).
בכל הנוגע לשאלה הראשונה – הסמכות – יש להסביר כיצד ייתכן שבית הדין בהאג יכול לרכוש סמכות על אזרחי מדינה שאינה צד לאמנת רומא שייסדה את בית הדין. מדינת ישראל חתמה על אמנת רומא, אך הצהירה, בדומה לארה"ב, שהיא אינה מתכוונת לאשרר אותה. לפיכך, ישראל לא מחויבת לפעול בהתאם לה ואין לבית הדין סמכות עליה.
אולם, לפי אמנת רומא, אם אדם מבצע פשע מלחמה בשטח של מדינה החברה באמנה, גם אם הוא אזרח זר, אז יש לבית הדין סמכות שיפוט עליו. הפלסטינים הצטרפו ב-2014 כחברים לאמנה, ובדרך זו הם מנסים להחיל אותה על ישראלים.
לישראל יש טענה משפטית משמעותית בנושא. רק מדינה יכולה להצטרף לאמנת רומא, והשאלה אם קיימת מדינה פלסטינית לפי המשפט הבינלאומי, נתונה במחלוקת חריפה. הפלסטינים מתבססים על החלטה 67/19 של האו"ם מ-2012, ולפיה הרשות היא מדינה משקיפה שאינה חברה באו"ם. ישראל טוענת כי מדינה פלסטינית ריבונית אינה קיימת, ומשכך התנאי המקדמי לסמכות השיפוט של בית הדין לא יכול להתממש.
ישראל יכולה לעלות טיעון הגנה משמעותי נוסף כנגד סמכות בית הדין. הסכמי אוסלו מהווים הסכם פרטני בינלאומי שלפיו רק לישראל יש סמכות שיפוט פלילית על ישראלים שביצעו פשעים בשטחים. ישראל תטען שהפלסטינים לא יכולים להאציל לגורם חיצוני סמכות שיפוט פלילית שלא קיימת להם.
כלומר, אם בתי המשפט הפלסטינים אינם רשאים לשפוט ישראלים, לפי הסכם תקף בין הצדדים, אזי לפי המשפט הבינלאומי הם לא יכולים להעביר לגוף אחר סמכות פלילית שאינה קיימת להם מלכתחילה.
הסוגייה השנייה שתעמוד בפני בית הדין, בהנחה שישנה סמכות שיפוט על ישראלים, היא העמידה של ישראל בעקרון המשלימות. כאמור, בשפיטת עבירות על המשפט הבינלאומי יש למערכת הפנים-מדינתית קדימות על פני מערכת משפט חוץ-מדינתית. בנקודה זו, בכל הנוגע לפעולות צבאיות בשטחים, יש לישראל טענות משפטיות משמעותיות בדבר קיומם של מנגנוני ביקורת ושפיטה פנימיים, עצמאיים ומתפקדים המייתרים כל התערבות חיצונית. למשל - מנגנוני הבדיקה והחקירה של צה"ל, בג"ץ ומבקר המדינה.
נקודת התורפה של ישראל בעניין המשלימות תהא מפעל התיישבות, שכן לגביו ישראל טוענת מלכתחילה שאין מדובר במעשה שאינו חוקי, ולכן ברור שלא נעשתה חקירה פנימית מוקדמת.
- הכותב הוא דוקטור למשפטים מאוניברסיטת בר-אילן, מוסמך מאוניברסיטת הרווארד ומומחה למשפט חוקתי ומינהלי. בשבע השנים האחרונות שימש כראש מטה מנכ"ל במשרד מבקר המדינה והיה חבר בצוות הביקורת על פעולות צה"ל לפי הדין הבינלאומי במבצע צוק איתן
מעוניינים להציע טור לערוץ הדעות של ynet? שלחו לנו ynetopinion@gmail.com
לפנייה לכתב/ת 
