בית הדין עשוי לקבוע: הגדר מנוגדת לחוק הבינלאומי

הניסיון להביא הערב (יום ב') להחלטה של העצרת הכללית של האו"ם שתבקש חוות-דעת מייעצת מבית הדין הבינלאומי בעניין גדר ההפרדה מבטא רצון פלסטיני להעביר את הקונפליקט מאפיק פוליטי לאפיק משפטי.

הפלסטינים מאמינים שהחוק הבינלאומי נמצא במידה רבה לצידם, ושהכרעות בזירה המשפטית, שיעשו לפי תפיסה של זכויות, יותר טובות להם מהכרעות בזירה הפוליטית, שיעשו לפי יחסי כוח.

בית הדין שממנו מבקשים הפלסטינים את חוות הדעת אינו בית הדין הבינלאומי הפלילי החדש (ששופט אינדיבידואלים בגין פשעים נגד האנושות ופשעי מלחמה), אלא בית הדין הבינלאומי ה"רגיל" והותיק של האו"ם. לבית דין זה הסמכות להכריע בסכסוכים בין מדינות, וכן לתת חוות דעת מייעצת בשאלות של משפט בינלאומי על פי בקשת העצרת הכללית, מועצת הבטחון, או גופים אחרים של האו"ם.

במקרה זה לא מדובר בסמכות של בית הדין להכריע בסכסוך בין מדינות: ראשית משום שהרשות הפלסטינית אינה מדינה, והן מאחר שלבית הדין יש סמכות לדון בסכסוכים בין מדינות רק בהסכמת הצדדים.

חוות דעת - לא פסק דין

מדובר אם כן בסמכות לתת חוות דעת מייעצת. חוות דעת מייעצת – כשמה כן היא: היא מייעצת ואינה מחייבת. לגבי פסק דין בסכסוך בין צדדים ישנה הוראה מפורשת במגילת האו"ם המחייבת את הצדדים למשפט לציית להחלטות, ומאפשרת לפנות למועצת הבטחון במקרה של אי-ציות כדי שזו תנקוט באמצעים שונים כנגד המדינה כדי להבטיח ציות לפסק הדין. הוראה זו לא תחול על חוות-הדעת המייעצת של בית הדין הפעם. על כן, גם אם חוות הדעת המייעצת תפסוק כי בניית הגדר אסורה על פי המשפט הבינלאומי, הרי שאי אפשר יהיה לראות אותה כמחייבת או להשתמש בה כשלעצמה כדי לנקוט בצעדים כנגד ישראל.

עם זאת, אי אפשר להתעלם מחוות הדעת כמביעה עמדה משפטית מהערכאה הבינלאומית הגבוהה ביותר, ואם בית הדין יקבע בחוות הדעת שבניית הגדר עומדת בניגוד למשפט הבינלאומי, הרי שהדבר ישמש כאסמכתא לכך. במקרה זה הטענה נגד ישראל תהיה לא שהיא מפרה את פסק-הדין, שכן אין כאן פסק-דין, אלא פשוט שהיא פועלת נגד המשפט הבינלאומי – כאשר חוות הדעת תחזק טענה זו.

הקושי: הגדר נבנית על שטח כבוש

לגוף העניין, קשה לצפות מראש מה יפסוק בית הדין, אך העמדה הישראלית עשויה להיות קשה להגנה, ביחוד לאור העובדה שהגדר נבנית בתוך השטחים ולא לאורך הקו הירוק. לאור כך יטענו הפלסטינים כי הגדר לא מגנה על הגבולות הלגיטמיים של מדינת ישראל, אלא נבנית כפי שנבנית כדי להגן גם על ההתנחלויות.

המשפט הבינלאומי קובע כי מדינה שכובשת שטח במלחמה מחזיקה בו בנאמנות, ושעליה לפעול למען החזרת והבטחת הסדר הציבורי בשטח הכבוש, אך אסור לה לשנות את הסטטוס של השטח. מסיבה זו המשפט הבינלאומי אוסר על התנחלויות: ישנו איסור מפורש על מדינות כובשות להעביר אוכלוסיה שלהן לשטח הכבוש.

בניית הגדר משנה בצורה משמעותית את השטח הכבוש, ומשפיעה על חייהם של התושבים בצורות רבות. היא פוגעת בחופש התנועה שלהם, בצורה שמשליכה על הזכויות שלהם לבריאות, חינוך, חיי משפחה, פרנסה ועוד.

נוסף על כך, למען בניית הגדר מופקעות אדמות מפלסטינים. כאשר גדר זו נבנית לא לאורך הקו הירוק אלא בתוך השטחים, בין היתר כדי להגן על ההתנחלויות שאסורות במשפט הבינלאומי, וכאשר באיזורים רבים היא כולאת למעשה את הפלסטינים בתוך מובלעות מכותרות, יתכן מאוד שבית הדין יקבע שבניית הגדר בתוואי זה עומדת בניגוד לחובות הבסיסיות של מדינה כובשת.

ישראל תטען כי הגדר מוצדקת מסיבות בטחוניות, אך טענה זו עשויה להסתר לאור העובדה שהגדר לא מפרידה בין ישראלים לפלסטינים, אלא גם בין פלסטינים לפלסטינים, ולא נבנית על הגבול שבין ישראל לשטחים, אלא גם בתוך השטחים.