חמישה מקרים ומסקנה (מרתיעה) אחת

"דווקא בתקופה בה מרבית הרשתות החברתיות בישראל מתפוררות ולא מעט שירותים חברתיים מתמוטטים, יש חשיבות עליונה לשמירה על מערכת המשפט כמערכת חברתית בולמת זעזועים האחרונה שבנמצא. זו שמונעת את השבר המוחלט". פרק הפתיחה של "זרים במשפט", ספרו של המשפטן והפעיל החברתי יובל אלבשן, על נגישות לצדק של אוכלוסיות מוחלשות

יובל אלבשן פורסם: 15.02.06, 13:56

שמו האמיתי הוא אלי, אבל כולם קוראים לו אליקו. על קירות דירתו ברחוב מעגלי יבנה בשכונת הקטמונים בירושלים, תלויות עדיין תמונות מהיום המאושר ההוא. מרחוק הן נראות כמו תמונות חתן וכלה סטנדרטיות המוכרות כמעט לכל משפחה ירושלמית, אשר מצטלמת למזכרת ערב השמחה בגן הוורדים על רקע בניין הכנסת. רק כשמתקרבים רואים שמדובר במשהו שונה. הבגדים אינם חגיגיים, השיער אינו עשוי בקפידה ורק העיניים קורנות מאושר משל מדובר בחתונה של ממש. התאריך מודגש בטוש שחור מתחת לתמונה - 29 באוקטובר 1998. זה היום בו נכנס לתוקף חוק הדיור הציבורי (זכויות רכישה) התשנ"ח - 1998, חוק שאפשר לאליקו ולחבריו לקנות סוף-סוף את דירות החברה המשכנת שבהן הם גרים מזה עשרות שנים. עבורו ועבור חבריו מדובר היה בלא פחות מהכרזת עצמאות וביציאה מעבדות לחירות. עד היום הוא זוכר את ההתרגשות שאחזה בהם כשח"כ רן כהן, אבי החוק, יצא מהכנסת ובישר להם בחגיגיות: זהו, מהיום אין עוד טריקים. הבית שלכם הוא הבית שלכם. הנה המפתח. גם היום, כשאליקו מספר על האירוע הוא דומע.

קדמו לרגע המאושר ההוא שנים של מאבקים, תסכולים ואינסוף קשיים. אבל הכול נמחק באותו רגע בעקבות התקווה שניתן יהיה לשפץ סוף-סוף את הדירה הקטנה בלי שהפקיד הממונה מטעם חברת השיכון הציבורי יתערב; שיהיה מה להוריש לילדים; והיו שפינטזו כבר איך הם נכנסים לסוכנות תיווך ומעמידים את דירתם למכירה ולהשכרה, ואחר-כך יוצאים לרחוב ומספרים, כך סתם, על כוונתם לעבור דירה, במין תחושת בעלות וחירות שמעולם לא היתה להם.

אלא שהוראות החוק אף-פעם לא ממש יושמו. בהתחלה טען משרד השיכון שמדובר בקשיים טכניים. אחר כך נחקקו חוקי ההסדרים שהקפיאו ודחו את החוק משנה לשנה. אבל כל אלה לא מחקו לאליקו ולחבריו את החיוך מהפרצוף. לדידם, החוק הוא חוק, זכותם היא זכות והבית הוא ביתם. גם אם אי אפשר לממש את קניינם, איש לא יכול לפגוע בו. הם סברו שמדובר בסך הכול בדחייה טכנית. ואלוהים שבשמים יודע שסבלנות תמיד היתה להם.

כשזו קצת נגמרה הם פנו לבית המשפט, לקבל את סיועו. גם זה היה רגע חגיגי עבורם. הם - שהתרגלו להכיר את בתי המשפט רק מצדם של הנתבעים - נכנסו בשער הראשי של בית המשפט העליון ובעקבות עורך הדין גלעד ברנע, היועץ המשפטי של עמותת "סינגור קהילתי", שטיפלה בעניינם ללא תשלום, הם פנו למדור הבג"צים להגיש את עתירתם. הבגדים החגיגיים שלבשו לימדו על חשיבות האירוע עבורם. אפילו הפקידה במדור שקיבלה את עתירתם הבחינה בכך. "בהצלחה", היא אמרה להם, "אני כבר מעבירה את העתירה לשופט התורן". הם יצאו למסדרון בתחושה של ניצחון. "מה עכשיו?", שאלו את גלעד. "עכשיו מחכים", הוא אמר. על הזימון לדיון נודע להם טלפונית. הם התכנסו כמה ימים לפני כן להתכונן. עשו חזרות על מה לומר ואיך לומר ומתי. "לא יהיה לכם הרבה זמן...", אמר גלעד, "אז כדאי שתכינו טוב טוב את מה שאתם מבקשים לומר…".

בבוקר הדיון - אליקו זוכר במדויק את התאריך - זה היה ה-30.6.99, הם נכנסו לבית המשפט העליון. קבוצה גדולה של כעשרים איש. אנשי משמר בתי המשפט שליוו אותם בעין חשדנית, כך הם חשו, לא משו מהם. הם התיישבו בשורה השנייה והמתינו. עורך הדין שלהם פירט את העוולה כשהוא מבססה על זכותם לדיור הולם, ועל הטענה כי העובדה שהממשלה נמנעה מליישם את החוק מהווה פגיעה בזכויות הקניין שלהם. לא בכדי בחר גלעד להשתית את מרבית טיעוניו על זכות הקניין. זכות זו שפותחה על-ידי בית המשפט העליון עוד טרם חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, קודשה על-ידי המהפכה החוקתית של הנשיא אהרון ברק יותר מכל זכות אחרת. למעשה, זו הזכות היחידה מבין רשימת הזכויות החברתיות-כלכליות שזכתה להגנה של ממש על-ידי בית המשפט העליון.

למרות כל זאת, הדיון באולם בית המשפט העליון היה קצרצר. היו מבין חברי הקבוצה שלא הבינו כלל כי הדיון החל, כל שכן שהוא הסתיים. אבל זה לא היה הכול. פחות משעה לאחר תום הדיון הקצרצר חזרו שלושת השופטים לאולם בית המשפט ונתנו את פסק דינם. בפחות מ-40 - כאשר הם מרפרפים על טענות העותרים - דחו השופטים את העתירה אגב שימוש בשבלונות שיפוטיות. כך, למשל, ביחס לטענה כי מדובר בפגיעה בזכות הקניין של אותם דיירים, קבע בית המשפט כי דין טענה זו להידחות שכן "גם אם יש בהוראת סעיף 37 לחוק ההסדרים פגיעה בזכות הקניין - מבלי שנכריע בכך - פגיעה זו עומדת, בנסיבות העניין, בתנאי פסקת ההגבלה". משפט שמלמד אולי יותר מכול על חוסר הרצינות שמייחס הבג"ץ לעותרים ולטענותיהם.

על רקע נהרות הדיו שנשפכו בפסקי דין רבים שעה שגילה בית המשפט העליון שנפגעה זכות יסוד כלשהי ונפנה לבחון את עמידתה בפסקת ההגבלה, ברורה סתמיותה של אמירת השופטים הסותמת את הגולל על העתירה הנדונה. לאליקו נדמה היה שמישהו שם בבית המשפט העליון החליט שהזמן השיפוטי יקר מדי עבורו. כשיצאו מבית המשפט הם חשו שבית המשפט העליון, זה שהיה אמור להגן עליהם, מחזיר אותם באחת לתחושת הקיפוח, לאזרחות סוג ב', להיות שוב אלה שאין זה ביתם, תרתי משמע.

שמו איגור. הוא בחור צעיר, בקושי בן 22. מאז שהשתחרר מהצבא הוא מחפש עבודה, אבל כל שהוא מוצא הן עבודות מזדמנות שמהן לא הצליח להתפרנס. בשל כך הוא מעביר את מרבית ימיו בחיפושי עבודה ובליקוטי מזון פה ושם. יום אחד עבר ליד בית. מבעד לחלון הבחין במקרר קטן. כיוון שלא אכל כמה ימים החליט להיכנס. הוא פתח את החלון, נכנס פנימה ופתח את המקרר. לאכזבתו, גילה שם רק בקבוק שתייה ריק למחצה ופחית בירה. הוא שתה את שניהם באחת ויצא. במהלך היציאה, רווי אבל עדיין עם בטן מקרקרת, נפלה מכיסו תעודת הזהות שלו.

בעקבות התעודה תפסו אותו השוטרים בקלות. הוא היה, כרגיל, בכתובת הרשומה, בביתו. לטענתו עשה זאת "כי אין לי אוכל ולא רציתי לבקש מההורים שנמצאים במצוקה קשה מאוד". רשויות התביעה עצרו אותו מייד. הרי ידוע שאצלנו אין עבריינים "המהלכים חופשי בשוק". התביעה ביקשה להחזיקו במעצר בשל מסוכנותו לשלום הציבור ולרכושו. השופט אישר וכך נותר איגור - פחות צמא אבל לא פחות מיואש - בבית המעצר למשך שישה (שישה!) ימים, עד לדיון בבית משפט השלום בעכו. והכול כדת וכדין.

בדיון עצמו, לאחר שהודה במעשה, נדהם איגור לשמוע את התובעת המשטרתית, נציגת שלטון החוק, דורשת "מאסר בפועל" שכן לדידה "מדובר בעבירה מאוד חמורה". היא התכוונה לעבירת הפריצה למבנה המשמש לתפילה מתוך כוונה לבצע גניבה וכמובן לעבירת הגניבה עצמה, עבירות שהמחוקק קבע להן עונשי מאסר של בין שלוש לשבע שנים. במילים ברורות יותר, התביעה המשטרתית בחרה את העבירות החמורות ביותר שניתן היה לייחס לנאשם, אף שהוא עצמו אמר בבית המשפט: "אני לא ידעתי שמדובר בבית כנסת כי עברתי בצד האחורי".

אבל זה עוד לא הכול. השיא נמצא בפרוטוקול. באת הכוח הנכבדה של המדינה תמכה את דרישתה למאסר בפועל בעובדה ש"מדובר באדם עני שאין לו כסף ולכן סביר להניח שהוא יפעל באופן דומה (בעתיד), יתפרץ ויגנוב". במילים אלה ממש. אם יש טיעונים שאסור לנציגי החוק לומר, זה היה אחד מהם. מה שכן הטריד את התובעת זה המוצג (פחית הבירה) שנלגמה על-ידי הנאשם. היא לא שכחה לבקש "צו להשמדת המוצג". סדר הרי צריך שיהיה פה.

טענותיו של הסניגור הציבורי שמדובר בצעיר ללא כל עבר פלילי, שעובד למחייתו מאז גיל 16, שהתגייס לצבא, ושמדובר בכתם שיקשה על צעיר כמותו בעתיד - לא סייעו. כך גם טענותיו ש"הנאשם לא גרם נזק לרכוש" ושהמעצר הממושך מהווה כשלעצמו עונש חמור לאדם שעברו נקי. גם תחנוניו של הנאשם עצמו שהתחייב "לא לחזור על דברים כאלה בעתיד" לא עזרו. אמנם בית המשפט קבע ש"הרקע לביצוע העבירות הינו מצבו הכלכלי הקשה מנשוא שהביאו לחרפת רעב", אך עדיין סבר שיש להשית על הנאשם מאסר על תנאי, שכן "בעונש של מאסר על תנאי יש על מנת להוות מסר הרתעתי לנאשם, שכן ברי כי במידה שיחזור הנאשם ויבצע עבירות דומות, יהא צפוי להפעלת המאסר על תנאי". וכך נגזר על איגור מאסר על תנאי לתקופה של שמונה חודשים למשך שנתיים, ובהתאמה מאסר על תנאי של שלושה חודשים לאותה תקופה. אה, כן, כמובן שלא נשכחה פחית הבירה הריקה. בסוף גזר הדין, ניתן צו להשמדתה.

גם אם איגור טעה, עדיין רב המרחק בין מעשהו לבין מעצר כה ממושך, הרשעה פלילית ועונשי מאסר על תנאי. כל משפטן מתחיל יודע שלרשות המערכת המשפטית עומדת בחוק העונשין הגנה המכונה "זוטי הדברים": הגנה שמחייבת גם את התביעה וגם את בית המשפט לפטור את הנאשם ממקרים שבהם מידת האנטי חברתיות בעבירה היא כה מעטה עד שנשללת כל האשמה שבמעשה. התפיסה היא שבמקרים כאלה אין כלל וכלל עבירה. קצין המשטרה החוקר רשאי להימנע מלחקור את התלונה, וברשויות התביעה רשאים התובעים שלא להגיש כתב אישום. עיגון ההגנה בחוק העונשין מאפשר לבית המשפט להוות שסתום נוסף שיתווסף לשניים הקודמים.

אבל, כאמור, איש מהמעורבים לא שעה לחובתו זו. במילים ברורות יותר, לו רצו רשויות אכיפת החוק שלא לעצור את הנאשם למשך פרק זמן ארוך כל כך, הם יכלו לא להגיש נגדו כתב אישום על עבירות כה חמורות ולא לבקש עונשי מאסר בפועל שיובילו לגזר דין כזה. וכך, במקום שמדינת ישראל תעמוד למשפט על שהיא מדרדרת את אזרחיה לחרפת רעב ולביזוי צלם האנוש שבחבריה, בחרה מערכת המשפט להעניש דווקא את הצעיר הרעב.

שמה תמר. בגיל 15 השיאו אותה בניגוד לרצונה לגבר שגילו כפול מגילה. עוד לפני שנולד הילד הראשון בעלה החל להפליא בה את מכותיו. אחרי 11 שנים ושמונה ילדים היא אזרה עוז ונמלטה. מעט אחר כך גם הצליחה לקבל גט. אלא שמה שנדמה כיציאה לחירות הפך חיש מהר לעבדות מסוג שונה. עבדות עבור מלך העוני.

גם אחרי שחלק מהילדים הוצאו לפנימיות וגדלו במוסדות, היא התקשתה לכלכל את הילדים שנותרו בבית. כשהיה מעט כסף היא קנתה אוכל בהקפה. בשאר הזמן הסתמכה על אלה שהיא קוראת להם "צדיקים". גם בגדים נתרמו לה ואפילו ילקוטים וספרים לקראת בית הספר. הבעיה העיקרית היתה ונותרה אספקת המים והחשמל. בלעדיהם אי אפשר היה לשרוד את החורף הירושלמי מקפיא העצמות ואת הקיץ הירושלמי המהביל.

הריטואל היה קבוע. היא היתה צוברת חוב (או לחברת המים העירונית, או לחברת החשמל) ואחרי מספר רב של התראות החלו להתבצע הניתוקים. היא היתה מחכה כמה שעות ואז מתחברת באופן פיראטי, אגב עקיפת המונה, לזרם החשמל או המים. איזו אם לא הייתה עושה בדיוק אותו דבר עבור ילדיה הקטנים. אלא שכאן נתעוררה מערכת המשפט לפעולה. תמר החלה לקבל כתבי אישום, שהפכו חיש מהר להרשעות פליליות על עבירות של גניבת חשמל ועל עבירות של גניבת מים.

בפעם האחרונה, אחר חמש הרשעות קודמות, כתב עליה השופט כי מדובר ב"פרשת חיים קשה מנשוא", שכן מדובר ב"אישה בת 50... שכוחה לא עמד לה להתמודד במצב זה עם קשיי החיים... גורלה של הנאשמת מלמד על כרוניקה ידועה מראש שאינה יכולה להוביל לשום מקום לבד מהמשך העבריינות וברור לכל שאין בכוחה של הנאשמת לחלץ עצמה מהמצר". אלא שלמרות דברים נכוחים אלה ומשום "ההגנה על שלומו של הציבור ועל הסדר הציבורי, לבל יהא רכוש הציבור הפקר", גזר עליה בית המשפט שלושה חודשי מאסר בפועל ושישה חודשי מאסר על תנאי.

בימים אלה היא נתפסה שוב, ועונש המאסר על תנאי אמור להיות מיושם שנית. מתברר שדברי השופט כי מדובר ב"כרוניקה ידועה מראש שאינה יכולה להוביל לשום מקום לבד מהמשך העבריינות", היו בחזקת נבואה המגשימה את עצמה.

שמה המקורי הוא נאדיה, אבל בארץ אמרו לה שזה "שם ערבי" ולכן שינתה אותו. בלי ששמה לב היא חיה כבר 10 שנים בארץ. רק אתמול עוד היתה שם, בקווקז, מעלעלת בפרוספקט כרומו צבעוני שבו מתוארת העיירה שדרות כגן עדן של מטה, ועכשיו היא כבר נפרדת מכל ההטבות שנלוות למעמד של "עולה חדש". למרות זאת היא עדיין לא מרגישה כאן בבית. עם השפה העברית היא בקושי מסתדרת, עם התרבות הישראלית עוד פחות ועם הישראלים (כך היא מכנה אותם) עוד פחות מפחות. "תשמע", היא אומרת לי, "לא שברוסיה חסרו רמאים או רמאויות, וגם הרשעות לא היתה חדשה לי. אבל שם לפחות גם לא ציפית לכלום. ידענו מראש שבלי שוחד אין רשיון ובלי כסף אין הגיון. אבל פה הכול נעשה במסווה של חוקים וסדר ודמוקרטיה, ואיך אתה קראת למושג ההוא באולפן הזכויות? (קורס בסיסי בנושא מבוא לשיטת משפט וזכויות אדם שאנחנו מעבירים לעולים חדשים בעמותת "ידיד" - י. א) אהה... שלטון החוק. כאילו יש חוק וכאילו יש לו שלטון. האמת היא שהכול פה פוטיומקין. גם בתי המשפט הם פוטיומקין".

כידוע, עיקר פרסומו של גריגורי אלכסנדרוביץ' פוטיומקין, שהיה יועצה העיקרי ומאהבה הצעיר של הצארית החשובה ביותר בתולדות רוסיה, יקטרינה הגדולה, בא לו מתוקף תפקידו כאחראי על הקמת התנחלויות בשטחים שכבשה רוסיה בדרום עד לחצי האי קרים. אחר ששמעה תיאורי מופת על ההישגים שם, החליטה הצארית הגדולה לנסוע ולחזות במו עיניה בפלאים שעשה בן טיפוחיה המבטיח באדמות הדרום. הבעיה היתה שבפועל האחרונים היו מועטים ורחוקים מאוד מהבטחותיו. פוטיומקין מצא פתרון: לאורך המסלול שבו נסעה הקיסרית הוא הקים כפרי דמה, תפאורה בלבד, שהוקמו במרחק מספיק מהדרך ונראו משם אמיתיים. נוסף לכך הוא הציף את השטחים שבין הכפרים לבין הדרך במים רבים עד שהבוץ הרוסי מנע מהקיסרית לגשת אל הכפרים. מאז מסמל המושג "כפר פוטיומקין" את הפער בין מראית העין לבין המציאות, בין הפנים לבין החוץ, את רמאות הזיוף.

כעורך דין קהילתי, שמרבית לקוחותיו נמנים על אוכלוסיות העולים, שמעתי את הכינוי הזה פעמים רבות ובהקשרים רבים. לא פעם התקשיתי לרדת לעומקה של כוונת האומר. הפעם, במקרה של נאדיה, לא היה לי ספק. גם לליז אלירוב מעמותת "ידיד", שישבה אתנו כמתורגמנית, לא היה ספק. נאדיה התכוונה לפער הבלתי נסבל בין הרטוריקה והדקלרציה על עשיית צדק לבין מה שקורה למעשה במערכת המשפט. היא מתכוונת בעיקר לעובדה ששני ילדיה הוצאו מחזקתה מחמת חוסר מסוגלות הורית, כדברי השופט. כשהיא מספרת על-כך היא לא בוכה. מספרת את הדברים כאילו קרו למישהי אחרת רחוקה. זרה אפילו לעצמה.

מאז עלתה לארץ, היא לא מצאה עבודה. לא עזרו חיפושיה, לא עזרה גם נכונותה לעבוד בכל סוג של עבודה מאומצת. כשנגמר הכסף של סל הקליטה ושאר המענקים והקצבאות ובלית ברירה, היא פנתה לעבוד במכון ליווי באשקלון. שם נעצרה. בעקבות זאת הוצאו ילדיה מביתה. בבית המשפט סירב השופט חמור הסבר לשעות לתחנוניה ולהבטחתה ש"לא תחזור לעבוד שם". "התקבלה על דעתי קביעת גורמי הרווחה כי אין זו הסביבה הראויה לגידול ילדים. לא מבחינת דמות האם ולא מבחינות אחרות", קבע וקרע את לבה של מי שמכרה את גופה כדי להציל את גופם של ילדיה.

שמו וונקוי. מהגר עבודה מסין. כל משפחתו התגייסה כדי להשיג עבורו את סכום הכסף הדרוש כדי להגיע לכאן. משהו בסביבות 5,000 דולר. המתווך מסין הסביר לו שתוך חודשיים-שלושה הוא יחזיר את ההשקעה ועד לסוף השנה הוא ישלש אותה. סכומים אדירים שהולידו תקוות אמת לעתיד שכולו זהב. רק אחרי שהגיע לכאן הבין שטעה, שזה לא ממש משתלם ושייקח שנים עד שיושג הסכום ששאף אליו.

וונקוי עבד בבניין, אחר כך בשיפוצים ואת המעט שחסך שלח הביתה מדי חודש. אחרי שמעבידו סירב לשלם לו במשך שלושה חודשים משכורות שהגיעו לו בתואנות שווא, הוא ברח והחל לעבוד בצורה "בלתי חוקית". הדרכון נשאר אצל המעביד שעשק אותו. דווקא כשהרגיש שהוא מצליח להחזיר את השקעתו הראשונית הוא נתפס ונשלח למעצר בכלא מעשיהו. מעבידו האחרון היה חייב לו עוד 500 דולר אבל כל פניותיו דרך מתנדבי "מוקד סיוע לעובדים זרים" שיושבים בבית המעצר לא הועילו. מעבידו "לא הכיר אותו".

כשהגיע לדיון בבית הדין לביקורת משמורת של שוהים שלא כדין, הוא ניסה להגיד את הדברים לשופטת אבל נדמה היה לו שהיא לא ממש הבינה, למרות שרשמה בפרוטוקול ש"הדיון נערך בעברית, בתרגום לסינית של שני חברים של המוחזק". כשחזר ואמר שהוא מסרב לעזוב את הארץ עד שלא יקבל את כל כספו ועד שיפנה את החפצים שרכש כאן ומצויים בדירתו בדרום תל אביב, הנהנה השופטת לחיוב, אבל אחר כך התברר שגירושו אושר. רגע לפני שעלה לניידת שתוביל אותו לשדה התעופה בן גוריון הוא פגש בעו"ד נעמי לבנקרון שניסתה לסייע בידו וכשלה, ונשבע בפניה שכף רגלו לא תדרך ב"הולי לנד" עוד לעולם.

חמישה תיקים שנפתחו במערכת המשפט. חמישה מקרים המערבים עשרות בני אדם. עולמות שלמים שהתנפצו אל מול עולם הצדק והמשפט. לכאורה מעט המשותף בין הנזכרים בהם. מה בין אליקו, יוצא עדות המזרח שגדל במוסררה בירושלים, ובין נאדיה, שעלתה לפני שנים לא רבות מקווקז? מה בין איגור ששירת בצבא ובין וונקוי שרק יד המקרה הביאה אותו לתל אביב ולא לעומאן? מה בין תמר, שהעברית היא שפתה היחידה לבין אלה שכלל אינם שולטים בעברית? מה בין פרשות פליליות למקרים אזרחיים?

ובכן, המשותף הוא הדרך שבה טיפלה בהם מערכת המשפט, והיחס שהביא את המערכת המשפטית לפעול כפי שתואר לעיל. השאלה היא כמובן מדוע? מדוע זכו וונקי, אליקו וחבריהם ליחס כזה מצד בתי המשפט? למה נהגה המערכת, שדגלי הצדק והשוויון מתנוססים בשעריה, באופן כה מקומם?

יהיו שיאמרו כי אין כל פגם במקרים שפורטו לעיל, וכי המערכת נהגה כפי שראוי היה שתנהג. היא הענישה את מי שעבר על חוקיה, היא הוציאה ילדים מבית אמם שעה שסברה כי הדבר לטובתם, היא גירשה אדם ששהה כאן שלא כחוק ובניגוד לאינטרס הציבור וכיוצא באלה. במובנים רבים יש צדק בטיעון האחרון. אכן, בכל המקרים שהובאו כאן, לא מדובר בחריגה מסמכות, באקט בלתי חוקי או בהפרה כלשהי של הכללים הכתובים. להיפך, נדמה שבכל המקרים האלה נצמדו אנשי מערכת אכיפת החוק - מראשון שוטרי הסיור ועד לאחרון השופטים - לאותיות החוק קלה כחמורה.

אלא שכל מי שבא בשערי מערכת המשפט יודע שבמקרים אחרים, אפילו רבים, חורגת המערכת מן הכללים הכתובים, מהאות הכתובה, לעתים גם באופן מאולץ, כדי לקבל תוצאה שנראית למכריע צודקת יותר. היו שופטים שקראו לגישה זו "לפנים משורת הדין", היו שכינו זאת "רחמי בית המשפט", והיו מקרים חסרי הגדרה שבהם פשוט שונתה ההלכה ושונה הנוהג המשפטי כדי לעשות צדק לאדם הפרטי. מדוע, אם כך, נמנעה מערכת המשפט בכל המקרים שתוארו לעיל וברבים אחרים מלעשות כן? איפה רחמי בית המשפט שכה מוכרים מפרשות רבות אחרות?

לא מעט תשובות נשמעו במענה לשאלת יסוד זו. מקובל לומר שמחסור במשאבים - בעיקר של כסף - מקשה על קבלת ייצוג נאות, מה שעומד בעוכרי העניים כשהם ניצבים לפני כס השופטים. אחרים מסבירים זאת בעומס הבלתי נסבל על מערכת המשפט. עומס זה מקשה על המערכת לעשות צדק בכל מקרה ומקרה, כאשר טבעם של החיים הוא שהמקרים ה"קטנים" מועדים ליפול באחוזי שגיאות כאלה יותר מאשר מקרים מורכבים וסבוכים. יש שסבורים כי המערכת מלכתחילה לא נועדה לפתור בעיות הנתפסות כקשורות לעוני, ועל כן השגיאה היא לא במערכת אלא בפנייה אליה. לדעת האחרונים, המקרים של נאדיה, איגור ותמר מלמדים על כישלונה של החברה, וכאשר בעייתם מתגלגלת לבתי המשפט כבר מאוחר מדי.

לכל אלה אבקש בספר זה להוסיף הסבר נוסף, הנובע מזרותם של האנשים המוחלשים בקרב קהל הבאים בשערי בתי המשפט. זרות המתבטאת בשפה שונה, בתרבות שונה, בתפיסת מציאות שונה ובהתנהגות שונה. זרות שהופכת אותם ל"שונים". אם תרצו, צירוף פרצופיהם של אליקו, וונקוי, תמר, נאדיה ואיגור מרכיב את קלסתרונו של ה"אחר" בבית המשפט. זה שניתנת לו דריסת רגל מתוקף העיקרון של שוויון בפני החוק, אבל חיש מהר הוא מגורש מהאכסניה המכובדת שעל קירותיה חקוקה ההבטחה להגנה על כבוד האדם באשר הוא, אל חייו האמיתיים כשהוא מחוסר כבוד ונטול הגנה.

העובדה שבית המשפט אינו יודע על-פי רוב לפצח את הקודים האלה, מובילה אותו לא פעם להתעלמות מהם. כישלונה של החברה ופרימת רשתות הביטחון הסוציאלי שהיא טווה, שמתבטא בגלגול מקרים אלה להכרעתה של המערכת המשפטית, נתקל, אם כן, בחוסר אונים משפטי. אלא שחולשה זו היתה אמורה להילקח בחשבון על-ידי אותם שופטים. אמת, לא ניתן לצפות ממערכת המשפט שתחשוף קודים תרבותיים אחרים ושתתמקצע בהם. תפקיד זה מוטל על כתפיהם של עורכי הדין הקהילתיים המשמשים למעשה מתורגמנים בין שתי התרבויות. עם זאת, חיוני שבתי המשפט יהיו ערים לפער זה ויגלו כלפיו רגישות, שכן דווקא בהקשר המשפטי, לתרבויות שונות דרכים שונות לפתירת קונפליקטים ומסורות שונות באשר ליחסים עם מערכת אכיפת החוק.

רגישות כזו היתה צריכה, למשל, להעלות ספק ביחס לקשיות הלב שבפסיקות שתוארו בפתח הספר. הרי ברור שלא התביעה ולא בית המשפט סבורים שהאיום במאסר על תנאי ישתיק את קרקורי הבטן העתידיים של איגור, או שהסכנה של שישה חודשי מאסר תשבור את צימאונם של ילדיה של תמר. למצער, הפסיקות הללו הן תוצר של חוסר הבנה לעומק למצוקתם של איגור, תמר וחבריהם. מצוקה זו זרה למציאות חייהם של השופטים שרואים ברעב אקט רצוני ונשלט אשר העונש יכול לנטרלו. בעיקר הן תוצאה של חוסר אונים של שופטים העובדים במערכת שמחייבת אותם להכריע והם מחוסרי כלים של ממש להתמודדות עם תופעות מסוג זה.

יש התולים את הבעיה בכך שאותן אוכלוסיות חלשות מודרות מהשלב המקדמי של קביעת הנורמות, שכן קולן אינו נשמע כמעט בהליכי החקיקה, ולכן בשלב היישום, שמתקיים על-פי-רוב באולמות בתי המשפט, הן נמצאות בעמדת פתיחה נחותה. אמת הדבר. לא פעם זרותם של העניים היא גם תוצאה של הדרתם משלב קביעת הנורמות ברובד המהותי של המשפט וגם מחוללת אותה בה בעת. תוצאתה היא העדר עיגון חוקתי לזכויות שאין מרכזיות מהן במציאות חייהם של וונקי, אליקו וחבריהם. הכוונה לזכויות כמו הזכות לתנאי קיום נאותים, הזכות לרמת הבריאות הגבוהה ביותר שניתנת להשגה, הזכות לחינוך איכותי חינם, הזכות לדיור הולם והזכות לעבודה מספקת. זכויות המכונות בעגה המשפטית "הזכויות החברתיות". אמנם הנשיא פ' ד' רוזוולט כינס את כולן תחת השם המרומם "חירות ממחסור" ("freedom from want" בלשונו שלו), אולם בארצות הברית של ימינו הן מכונות דווקא בכינוי "הזכויות השחורות" ("the dark rights”). הן בשל קהל היעד העיקרי שלהן, המורכב ברובו מכהי עור, והן בשל העובדה שעד ל-15 השנים האחרונות הן נותרו בצל: הן לא זכו להיכלל בחוקה האמריקנית ובתיקוניה; הן לא נכללו בפסקי הדין המחייבים של בית המשפט העליון האמריקני, ואפילו ארגוני זכויות האדם מיעטו לטפל בהן.

מעמדן של הזכויות החברתיות בארץ אינו הרבה יותר טוב. עד לשנים האחרונות היה היחס כלפיהן דומה ליחס הניתן לקרובים עניים שסמוכים לשולחן הזכויות האזרחיות האמידות. הן נתפסו בקרב רבים כהטבות סוציאליות הניתנות בחסד על-ידי המדינה, ולא כזכויות אדם הנדרשות בזכות על-ידי בעליהן. כפועל יוצא, הן לא עוגנו בחוקה המתגבשת במדינת ישראל ולא זכו לחסות תחת כנפי ההגנה החוקתית שהיא מספקת. הדבר נכון לגבי כל השותפים לכתיבת החוקה בישראל, החל מהשותף "הרשמי", קרי המחוקק, שלא השכיל לקדמן עד כה. הוא הדין בשותפים "הזוטרים" - אנשי הארגונים לקידום זכויות האדם בישראל וחברי האקדמיה המשפטית - שבמשך שנים רבות לא ראו בהן זכויות הראויות למאבק, ולכן התעלמו מהן. וכזהו המצב ביחס לשותף "הבכיר" לכתיבת החוקה, בתי המשפט. בעוד האחרונים, ובעיקר בית המשפט העליון, מפתחים בשורה ארוכה של פסקי דין את מעמדן החוקתי של זכויות אזרחיות שלא נזכרו בחוקי היסוד, כמו חופש הביטוי, חופש החוזים והזכות לשוויון, פיתוח הזכויות החברתיות נזנח לגמרי. וזאת על אף שאין מתאים מהן למושג "כבוד האדם". המהפכה החוקתית מבית היוצר של הנשיא אהרן ברק פסחה עליהן בעשור הראשון של קיומה.

תהליך זה מעורר תהיות בהקשר הישראלי, שכן בניגוד לתהליכים חוקתיים מקבילים בעולם, שבהם מראש לא שולבו הזכויות החברתיות במאמץ החוקתי, בראשית המאמץ לגיבוש חוקה בישראל הזכויות החברתיות זכו גם זכו למעמד של בכורה, ועם השנים הודרו משם כמעט לחלוטין עד לתחייתן החלקית והמוגבלת למדי בשנות התשעים. וכך, בתחילת הדיון בחוקה לישראל היה זה חבר הכנסת קלינגהופר מן המפלגה הליברלית - היינו מן הימין הכלכלי האידיאולוגי דאז - שכלל זכויות חברתיות כגון הזכות לביטחון סוציאלי, הזכות לחינוך חובה חינם והזכות לתנאי תעסוקה ועבודה הוגנים במסגרת חוק יסוד: מגילת זכויות היסוד של האדם שהוא יזם; ואילו שלושה עשורים מאוחר יותר יהיה זה חבר הכנסת אמנון רובינשטיין - חבר כנסת מטעם מפלגת מרצ, שמתיימרת לייצג את השמאל החברתי האידיאולוגי - שימנע את הכללת הזכויות החברתיות כזכויות שוות מעמד לשאר הזכויות האזרחיות בתוך מערכת חוקי היסוד.

תמורה זו מתמצתת את השינוי שעבר הקונצנזוס הישראלי בין עידן מדינת הרווחה לעידן הפרטתה. בעידן ההגמוניה של מדינת הרווחה גם גורמים מרכזיים בימין הכלכלי ראו את הזכויות החברתיות כעניין טבעי ומובן מאליו, אבל למן שנות השבעים גורמים מרכזיים בשמאל היו מסוגלים לאיין את מימושן בלי שהדבר יעורר ולו תמיהה קלה. הדרתן של הזכויות החברתיות אל מחוץ לשיח החוקה הישראלי היתה מוחלטת במובן זה שהמאמץ הניאו-ליברלי מיקד את הדיון הציבורי לא בשאלה לאיזה חוק יסוד: זכויות חברתיות החברה הישראלית זקוקה, אלא במניעת כינונו של חוק כלשהו. במובן זה הסרת הצעות החוק מעל סדר היום של החקיקה והטלת ספק בצורך לחוקק חוק יסוד כזה סייעה להשתיק את הוויכוח הציבורי ולמנוע הטלת ספקות בהגמוניה שרכשה לעצמה הגישה הנאו-ליברלית. ברמה החוקתית הישראלית גישה זו הפכה לשיטה החברתית-כלכלית היחידה.

גם ההשתקה של סיפור הדרתן של הזכויות החברתיות בשיח הציבורי לא הייתה מקרית. היא נועדה לשלול מתומכיהן את הלגיטימציה ההיסטורית בשיח המשפטי הישראלי. כדי להבין זאת, די אם נשווה את הדיון בזכויות החברתיות לדיון ביחסי דת ומדינה. כל דיון בנושא דת ומדינה פותח במאבק שהתנהל סביב סוגיה זו החל בחיבור מגילת העצמאות, המשך בדיונים על החוקה וכלה בפשרה ההיסטורית של חבר הכנסת הררי. במובן זה כל אחד מן הצדדים מקנה לעמדתו לגיטימציה מעצם עיגונה ברגע המכונן של יצירת המערכת הערכית והחוקתית של מדינת ישראל. השתקת סיפור הדרתן של הזכויות החברתיות הביאה לידי כך, שהתביעה להכללתן תופיע בשיח הציבורי של שנות התשעים כתביעה חדשה נעדרת לגיטימיות היסטורית, ונטל השכנוע בכורח לשלבן בחוקה הישראלית מוטל אפוא על כתפי מצדדיה ולא להפך. ככזאת אפשר היה גם לדחותה בקלות מרובה.

הדרת הזכויות השחורות אל מחוץ למגילת זכויות האדם ולחוקה הישראלית הנרקמת, והשתקתה בדיון הציבורי, הביאו לכך שבדיוק כמו באמריקה הן נותרו בצלה ההולך ומתעצם של החוקה הישראלית המתגבשת. יש המסבירים הזנחה זו על-ידי ההנחה שמעמד הביניים בחברה - הוא המעמד המוביל את המאבקים למען זכויות אדם - מעולם לא נזקק להן. סוציולוגים תולים בהזנחתן את הסיבה לניכור שחשות האוכלוסיות החלשות כלפי מושג שלטון החוק וכלפי מוסדותיו - החוקה, מגילת זכויות האדם ומערכת בתי המשפט. לדעתם, העדר עיגון הזכויות החברתיות בחוקה הביא לידי כך שהאזרחים המשתייכים לאותן שכבות לא יכלו ליהנות מהזכויות האזרחיות שכן עוגנו בחוקה; שהרי כיצד אפשר ליהנות מחופש הביטוי ללא ידיעת קרוא וכתוב? כיצד ניתן ליהנות מחופש התנועה אם אין בריאות המאפשרת ניידות? מהי נפקדותה של הזכות לפרטיות כשאתה חסר בית? אך טבעי הוא ששלטון החוק הפך בראייתם לכלי שרת של המעמדות הבינוני והגבוה בלבד. ככזה הוא אף הפך מושא לעוינותם. הוא ומערכת המשפט שמייצגת אותו בפועל.

בדרך זאת הודרו העניים כמעט בכל הרבדים האפשריים ממערכת הצדק הישראלית. צרכיהם והאינטרסים שלהם לא שוקללו בשלב קביעת הנורמות - קביעת ההלכות השיפוטיות וחקיקת החוקים - והם עצמם מודרים מאולמות המשפט בהם ממומשות שאר הנורמות. ככל ש"מעגל קסמים" זה נמשך, הדרתם של העניים מהצדק רק גדלה. כיוון שהעניים נמנעים מלפנות לבתי המשפט לא נוצר לחץ על השופטים לקבוע הלכות שתסייענה להם ועל המחוקק לתת פתרונות לבעיות שטורדות את חייהם. בהמשך ובשל העדר נורמות שמגינות עליהם, בתי המשפט לא נותנים להם סיוע של ממש. ומשלא ניתן להם סיוע מדירים מעט העניים שעדיין שמים את אמונם בשלטון החוק את רגליהם מבתי המשפט וחוזר חלילה. וכך, כל עוד יימשך מעגל שוטה זה, ימשיכו אליקו, תמר, נאדיה, איגור ואחרים כמותם להתהלך כזרים במחוזות המשפט.

קשה להפריז בתיאור הסכנה שבהמשך המצב הקיים. נקל להבין שאם העניים והמוחלשים יהיו זרים למשפט ולחוק, אין זאת מן הנמנע שאף הוא יהיה זר להם והם יהיו נכונים - כפי שראינו בדוגמאות לעיל - לוותר עליו ואף לרמוס אותו. במילים ברורות יותר, בשעה שלא רק האוכל והשתייה הופכים למותרות לעניים אלא גם הצדק הופך לכזה, מתעוררת סכנה שהוא יתמוטט כליל, שהרי אם אין צדק לכול, אין צדק לאיש. דווקא בתקופה בה מרבית הרשתות החברתיות בישראל מתפוררות ולא מעט שירותים חברתיים מתמוטטים, יש חשיבות עליונה לשמירה על מערכת המשפט כמערכת חברתית בולמת זעזועים אחרונה שבנמצא. זאת שעוצרת את הריסוק הסופי. זו שמונעת את השבר המוחלט.