המורשת של נשיאת העליון הפורשת מרים נאור: "חיה ותן לחיות"
זלדה ואחד העם מצד אחד, ביאליק והתלמוד הבבלי מצד שני. על-פני 95 עמודים התמודדו שבעת שופטי העליון עם דילמת המרכולים. מה חזק יותר: הערך הלאומי של השבת, או אופיה של תל אביב? הנשיאה הפורשת נאור: "חיים משותפים אינם שחור ולבן, אלא ספקטרום". לעומק הפסיקה הדרמטית
מי גובר על מי: זכותן של עיריות לחוקק חוקי עזר עירוניים שמשקפים, לשיטתן, את אופי התושבים ואת אופיו הייחודי של היישוב - או ערכי היהדות, ובראשם ערך השבת? רצונם של תושבים לקיים אורח חיים חילוני לצד שכניהם הדתיים - או אי-פגיעה ברגשותיהם של הדתיים? חוקי עזר עירוניים שעוסקים בפתיחת עסקים בשבת – או חוקי המדינה שעוסקים בזכויותיהם של עובדים ליום מנוחה? אלה הדילמות שעמדו בפני שבעת שופטי בג"ץ, כשהכריעו בעד פתיחת המרכולים בתל-אביב בשבתות.
לקריאת תקציר פסק הדין של בג"ץ - לחצו כאן
לקריאת הפסיקה המלאה - לחצו כאן
על-פני 95 עמודי פסק-הדין התמודדו השופטים עם סוגיות אלה, עד שברוב קולות הכריעו: המרכולים של תל אביב יישארו פתוחים בשבתות. זה גם היה פסק-הדין האחרון של נשיאת העליון הפורשת, מרים נאור, שסיימה אתמול (יום ה') את כהונתה. בהחלטתה האחרונה התייחסה נאור לא רק לפן המשפטי היבש. במה שאפשר לראות בו מעין "אני מאמין" של פרידה מהתפקיד, כשהיא מצטטת את אחד-העם ואת המשוררת זלדה, כתבה נאור על שאלות עקרוניות יותר, כמו ציביונה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, מקומה של השבת בחברה היהודית-ישראלית וחיים משותפים בחברה רבגונית.
בפסיקתה, פותחת ומסבירה נאור כי הציר שסביבו סובבת הדיון הם שני תיקונים בחוק העזר העירוני של תל-אביב, שבמקור קובע כי אין לפתוח עסקים בשבתות ובמועדי ישראל, פרט למספר מצומצם של חריגים. במשך השנים החלו להיפתח בעיר עסקים בשבתות ובחגים, והעירייה טיפלה בעניין או במתן קנסות או שהעלימה עין. ובכל מקרה, לא הפעילה את זכותה להוציא לעסקים צווי סגירה. מצב כזה, מסבירה נאור, אינו ראוי. ולכן, בעתירות קודמות קבע בית-המשפט העליון כי העירייה צריכה לתקן את החוק בהתאם. ואכן, מהלך 2014 נקבעו שני תיקונים לחוק העזר.
תיקונים אלה התירו פתיחה של חנויות נוחות בתחנות דלק ומרכולים באזורים מסוימים. כלומר: לפי הרכב האוכלוסיה – בשכונה דתית במובהק, לא ייפתחו מרכולים. בינתיים התחלפו שלושה שרי פנים – גדעון סער, סילבן שלום ואריה דרעי. לבסוף היה זה השר דרעי שקבע כי התקנות ייפסלו. בתום עתירות קודמות ביטל בג"ץ את החלטתו של דרעי. ועתה, העתירה של הסוחרים העצמאיים נסבה בבקשה לדיון נוסף בעניין (כלומר: בקשה לשקול שוב אם אכן לא היה בסמכותו של השר דרעי לפסול את התיקונים שביצעה עיריית תל-אביב לחוק העזר).
דרעי הסביר את החלטתו בשני טעמים. האחד: לשבת יש תכלית סוציאלית. ופתיחת מרכולים בשבת פוגעת הן בבעלי העסקים הקטנים שלא פותחים את עסקיהם בשבת, והן בעובדים מהשכבות החלשות שמועסקים במרכולים שכן פתוחים בשבת. השני: "פגיעה במעמדה הלאומי-דתי של השבת" שמהווה סטייה מהסטטוס-קוו. עוד הזהיר דרעי, כי היתר לפתוח עסקים בשבת בתל-אביב ייצור סחף בערים אחרת, ובכך תחמיר הפגיעה בסטטוס-קוו ובציביון היהודי של המדינה. "החלטת שר הפנים נועדה לפקח על חוקיות החלטתה של העירייה, אך לא להחליף את שיקול דעתה", כותבת השופטת נאור.
נאור אף מותחת ביקורת חריפה על השר דרעי וכותבת כי למעשה, הוא דרש סגירה גורפת של כל העסקים בשבתות מתוך ידיעה שבג"ץ יפסול דרישה כזאת. ואז, כותבת נאור, "ניתן יהיה לומר 'זה לא אני – זה בג"ץ'". השופטת נאור פוסקת כי עמדתו של השר דרעי אינה עולה בקנה אחד עם חוק ההסמכה (שמתיר לרשויות מקומיות לקבוע את שעות הפתיחה של בתי עסק, גם בשבתות), שתכליתו היא פשרה ואיזון בין חופש דת לחופש עיסוק.
כתבות נוספות בנושא פסיקת בג"ץ
בג"ץ: מרכולים בת"א ימשיכו לפעול בשבת
שופטי העליון הדתיים בדעת מיעוט: "השבת היא המלכה"
הזעם החרדי: "בג"ץ מבצע הפיכה, הוא אויב היהדות"
כך ייאבקו המפלגות החרדיות בפסיקה
טענה נוספת של דרעי ושל הסוחרים שעתרו כנגד פתיחת המרכולים בשבת, היתה שקיימת סתירה בין התיקונים של חוק העזר העירוני לבין חוק שעות עבודה ומנוחה. השופטת נאור דוחה טענה זו ומסבירה: "עסקינן בשתי מערכות שאינן סותרות זו את זו. אדרבא, הן משלימות זו את זו. בעלי העסקים שפעילותם בשבת אושרה במסגרת התיקונים עודם כפופים להוראות חוק שעות עבודה ומנוחה". נאור קובעת כי חוק שעות עבודה ומנוחה מתייחס לעובדים, באופן פרסונלי. ואילו חוק העזר העירוני מתייחס לעסקים. לכן, חוק שעות עבודה ומנוחה אינו אוסר באופן גורף על פתיחת עסקים בשבת. מכאן שעיריית תל-אביב לא חרגה מסמכותה כשהתירה לחלק מהעסקים לפעול בשבתות.
ציטטה את המשוררים זלדה וביאליק
לאחר שטיפלה במישור המשפטי, עוברת נאור למישור שיקול הדעת, המישור הערכי של החלטת עיריית תל-אביב להתיר פתיחה של עסקים בשבת: "לבה של הבחינה הוא באיזון בין הזכויות המתנגשות. האיזון אינו מבכר תפיסת עולם אחת על פני האחר. אין בו כדי לגרוע אף כמלוא הנימה ממעמדה וחשיבותה של השבת כקניין לאומי של העם היהודי וכאחד מערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. כדברי אחד העם: יותר משישראל שמרו את השבת, שמרה השבת אותם. אולם, האיזון משמעו כי יפרחו אלף הפרחים. משמעו, כי בצד ההגנה על צביונה הייחודי של השבת, יש לאפשר לכל פרט ופרט לעצב את השבת שלו על-פי דרכו ועל-פי אמונותיו ולצקת בה תוכן כראות עיניו". בנקודה זו מצטטת השופטת נאור את שירה של המשוררת זלדה, "שבת וחול": "להדליק נרות בכל העולמות – זוהי שבת".
"לא בכדי ראה המחוקק לנכון להטיל את מלאכת האיזון הזו על הרשות המקומית", כותבת נאור. "כך נקודת האיזון שתבחר תשקף את אופייה הייחודי של כל עיר, את מידת החיים בצוותא בה ואת הפתרונות הפרקטיים האפשריים המאפיינים את נסיבותיה. אכן, בכניסת השבת עוטה העיר חג. אך כסות שעטתה האחת אינה דומה לכסותה של רעותה".
מלאכת האיזון שמוטלת על רשויות מקומיות אינה פשוטה, כותבת נאור. אבל היא הכרחית לקיום חברה רבגונית כמו זו של ישראל. "חיים משותפים אינם 'הכל או לא כלום', אלא מבוססים על סובלנות לדעה שונה, כבוד הדדי וויתורים הדדים. חיים משותפים אינם שחור ולבן אלא ספקטרום. הם שעונים על ההכרה שהאדם הוא ייצור חופשי המעצב את סיפור חייו, אך גם על ההכרה כי הוא עושה זאת במסגרת חברה ולא על אי בודד. יסודם בהבנה שכל אחת ואוד מאיתנו נושאים באחריות לחברה כולה, אולם אין בכך משום ויתור על מרכיבי יסוד בזהותנו או על ייחודו של כל אחד מאיתנו. לא תפיסה של 'אני לא אחתום על חילול שבת', אלא הכרה בחיונותה של תפיסת 'חיה ותן לחיות'".
לסיכום, קובעת השופטת נאור כי התיקונים שקבעה העירייה בחוק העזר מגשימים את האיזון הרצוי. הם מתאימים לאופיה של תל-אביב, ומתחשבים במעמדה של השבת ובהרכבים השונים של כל שכונה. בסופו של דבר, כותבת נאור, מספר העסקים שייפתחו בשבת הוא מצומצם ומהווה חלק מזערי מכלל העסקים שפתוחים במהלך ימות השבוע. "התיקונים מצויים במתחם המידתיות המסור לעירייה, ולא היה מקום להתערב בהם", מסכמת נאור.
לעמדתה של נאור הצטרפו שופטי ההרכב יורם דנציגר, יצחק עמית, דפנה ברק-ארז ונשיאת העליון הטרייה, אסתר חיות.
השופט דנציגר כתב, כי השאלה כיצד לנהוג בשבת היא ערכית, ולכן התשובה לה תלויה בזהותו של המשיב. שיקול הדעת בקביעת האיזונים בעניין השבת, הוסיף דנציגר, ראוי שיופעל לא "ברמה הלאומית" אלא באופן ממוקד ומתחשב יותר, בהתאם לאופי ולרגיוניות של אוכלוסיות שונות. אין "דרך לאומית" אחת נכונה לקיים את השבת, כתב דנציגר. חלוקה כזאת "יש בה כדי להשטיח את המציאות ואת מורכבותה".
השופט עמית כתב, כי "המשפט הישראלי מכיר באוטונומיה הנתונה לרשות המקומית להפעיל את סמכותה החוקית בהתאם לאופי תושביה ולצביון המקומי". עמית הסביר כי אין הדבר אומר שרשויות המקומיות יש חופש מוחלט, אלא "מתחם של שיקול דעת" במסגרת החוק. בנסיבות הנוכחיות, פסק, נימוקיו של השר דרעי אינם עילה מספקת להתערבות בשיקול דעתה של העירייה.
השופטת ברק-ארז נקטה גישה שונה מעט וגרסה שתמצית הדיון הוא אך ורק השאלה האם לכבד את בחירתה של עיריית תל אביב לתקן את חוק העזר העירוני, כך שיתיר פתיחת מרכולים בשבתות ובחגים. זאת למרות שהצדדים בעתירה עסקו בשאלות אחרות, ערכיות. מקומן, לפי ברק-ארז, הוא במישור הציבורי.
עם זאת, ברק-ארז לא מתעלמת לחלוטין מהסוגיה הערכית. "הבחירה בפתיחתם של עסקים ביום השבת אינה נטולת דילמות", היא כותבת. "השבת היא סמל לאומי שחשוב לשמור על מעמדו וכבודו במדינת ישראל. זאת ועוד, מנוחת השבת היא נכס חברתי יקר שיש להבטיח את ההגנה עליו בכלל, ובפרט עבור אוכלוסיות מוחלשות בשוק העבודה. טיעונים אלה שהוצגו בשכנוע פנימי רב על-ידי העותרים אינם נופלים על אוזניים ערלות. אולם, כפי שהוסבר, חוק שעות עבודה ומנוחה בחר להגן על ערכים אלה מבלי לקבוע איסור גורף על פתיחת עסקים בשבת".
נשיאת העליון הנכנסת, השופטת חיות, כתבה: "אכן רבים הכתרים שנקשרו לה לשבת ומקום מיוחד שמור לה בלב כל יהודייה ויהודי, גם אם הם אינם מקיימים את מצוות שמירת השבת כהלכתה". היא ציטטה את חיים נחמן ביאליק, שכתב כי השבת היא "היצירה הגאונית ביותר של הרוח העברית". אך עם זאת, כתבה חיות, "מדינת ישראל חרטה על דגלה עם הקמתה ערכים יהודיים ודמוקרטיים כאחד והצורך לשלב בין קווי המתאר היהודיים של המדינה לקווי המתאר הדמוקרטיים שלה, מחייב אותנו להליכה בדרך של איזונים ופשרות".
השופטת חיות סיכמה כי בהינתן היקפם המצומצם מאוד של העסקים שייפתחו בשבת לפי התיקונים שעשתה עיריית תל-אביב בחוק העזר, ובהינתן העובדה שהם "מצטיינים באיזון מידתי וסביר בין האינטרס הקיים בבשמירת אופייה של השבת כיום מנוחה ובין מתן אפשרות לפעילות כלכלית מסוימת התואמת את צביונה של העיר על שכונותיה השונות ואוכלוסייתה המגוונת", היא מצטרפת לעמדתה של השופטת נאור ודוחה את העתירה.
דעת המיעוט: "שבת היא המלכה"
בדעת מיעוט גרסו השופטים ניל הנדל ונועם סולברג כי יש לקבל את העתירה ולדון פעם נוספת בהחלטת השר דרעי.
השופט סולברג חולק על פרשנותה של השופטת נאור, לפיה חוק שעות עבודה ומנוחה מתייחס לעובדים ולא לעסקים. לפי פרשנותו, כוונתו של החוק היא לאסור מסחר בחנויות בימי המנוחה. בהתייחס לפן הסוציאלי של השבת, מסביר סולברג כי איסור גורף לפתוח בתי מסחר בשבת, אומנם יש בו "פגיעה מסוימת בחופש העיסוק", אך מנגד הוא מאפשר לבעלי עסקים לשבות ממלאכתם בלי חשש לפרנסתם.
המצב שבו לחלק מהעסקים מותר לעבוד בשבת, מסביר סולברג, אינו הוגן ומעניק יתרון לרשתות גדולות שיש להן יותר אמצעים מאשר לעסקים פרטיים קטנים. "בעל בית מסחר המחליט לעשות שבת לעצמו, קרי לפתוח את חנותו בשבת (על-ידי מי שאינו יהודי), קונה לו יתרון תחרותי על פני בתי המסחר הפועלים בסמוך אליו", כותב סולברג. "האחרונים, אשר חוששים מפני הנזק הכלכלי שייגרם להם הן על דרך של פגיעה ברווחים והן בשל זליגה של קהל הלקוחות, ייאלצו לפתוח אף הם את חנויותיהם על מנת שלא להישאר מאחור. לשם כך יהיה עליהם לשכור עובדים שאינם יהודים. אלא שהאפשרות לעשות כן שמורה, מטבע הדברים, דווקא לבעלי העסקים הגדולים".
השופט הנדל כותב בנימה ביקורתית כי השבת היא "המלכה שמדינת ישראל מחייבת את בית המשפט להגדיר את גבולות ממלכתה". הנדל מצטט את התלמוד הבבלי, ומתאר כיצד הקדוש ברוך הוא אמר למשה: "מתנה טובה יש לי בבית גנזי, ושבת שמה. ואני מבקש ליתנה לישראל. לך והודיעם".
מתנה זו, כותב הנדל, תופסת מקום מרכזי בעולמה של היהדות. השבת היא לא רק מצווה שבין האדם לבוראו, אלא גם מצווה שבין האדם לחברה שבה הוא חי: חברה של שיוויון ומנוחה שמגיעה לכולם. בהקשר זה גם הנדל בחר לצטט את ביאליק: "בלי שבת אין צלם אלוהים וצלם אנוש בעולם. אילו הייתה העבודה תכלית לעצמה, הרי אין מות לאדם מן הבהמה. השבת היא התרבות". השופט הנדל מזכיר כי כבר עם היווסדה של המדינה, ב-1948, הוכרזה השבת כיום המנוחה לפי החוק. לרשויות המקומיות יש שיקול דעת לסטות מחוק שעות העבודה, מסביר הנדל.
"הפרשנות שנראית לי נכונה, מהנימוקים שפורטו, היא כי בתחילת המשחק הכדור מצוי במגרשה של מועצת העיר, אך בהמשך הוא עובר למגרשו של שר הפנים. נוכח ההשלכות של ההחלטות העירוניות על מנוחת העובד, המעביד והעסק ביום השבת – שלא לדבר על מעמד השבת כסמל לאומי תרבותי – לא הוענק לרשויות המקומיות שיקול דעת בלעדי בעניין. החוק מסמיך את שר הפנים לאשר, או לפסול, את חוקי העזר. לטעמי, מתגבשת המסקנה כי מנוחת העובד, המעביד והעסק ביום השבת מהווה סוגיה שאינה רק לוקאלית", פסק השופט הנדל.
"הדין מסמיך את הרשויות המקומיות להתיר מסחר בשבת, ומצד שני מקנה לשר הפנים שיקול דעת רחב שאין למהר ולהתערב בו. לנוכח עמדת שר הפנים, שהיא עמדה מנומקת ועניינית, דעתי היא כי יש לכבדה ואל לבית המשפט להתערב בה", סיכם השופט הנדל.
לפנייה לכתב/ת 
