נערכים לחקירה בהאג: "לישראל צפויה מערכה קשה"
שלושת השופטים בערכאה הקדם-משפטית בביה"ד הפלילי הבינ"ל קבעו בעבר כי יש לבחון שוב את ההחלטה שלא לפתוח מחדש בחקירה בפרשת המרמרה. "גישתם לישראל אינה אוהדת, בלשון המעטה", אומרת מי שהייתה ראש מחלקת הדין הבינ"ל בפרקליטות הצבאית. החשש: חקירה תביא להוצאת צווי מעצר והתייצבות נגד בכירים ישראלים "גם ללא ידיעתם"
התובעת הראשית של בית הדין הפלילי הבינלאומי בהאג, פאטו בנסודה, העבירה היום (שלישי) להרכב הקדם-משפט של את חוות הדעת של היועץ המשפטי לממשלה אביחי מנדלבליט, שלפיה לבית הדין אין סמכות לדון בישראל וכן נייר עמדה של היועץ המשפטי של משרד החוץ טל בקר. התובעת ציינה שחוות הדעת של מנדלבליט התפרסמה בהודעה לעיתונות לפני כארבעה ימים על-ידי משרד החוץ הישראלי.
בנסודה מציינה בפנייתה להרכב הקדם-משפטי כי בבדיקה המקדמית שלה היא יצרה קשר עם נציגים של ממשלת ישראל והבינה את עמדתה בנוגע למספר נושאים שרלוונטיים לבדיקה, כולל התייחסות לשאלת הסמכות. במהלך המגעים האלה ביקשה ישראל מבנסודה להמתין עד לחוות דעת מסודרת של היועץ המשפטי לממשלה. עמדתו של מנדלבליט פורסמה ביום שישי - כמה שעות לפני פרסום חוות הדעת של בנסודה.
בנסודה מציינת כי העבירה הודעה מוקדמת לישראל ולפלסטינים שבוע לפני פרסום תוצאות הבדיקה המקדמית שלה וביקשה שיעבירו לה חומרים רלוונטיים. לפי הערכות, בנסודה פרסמה את דבר העברת חוות הדעת של מנדלבליט כדי לתת מענה לטענות הישראליות שלפיהן היא התעלמה מטיעוני ישראל וסירבה לפגוש נציגים של ארגונים ישראלים.
לאחר קביעתה של התובעת הראשית של בית הדין הפלילי הבינלאומי בהאג, שלפיה יש בסיס להאמין שישראל ביצעה פשעי מלחמה, הכדור עבר לערכאת קדם-המשפט. המדובר בהרכב המונה שלושה שופטים - פיטר קובקס, מרק פרין וריינה אלפיני-גנסו - שיצטרך תוך 120 ימים להכריע האם יש סמכות לפתוח בחקירה בגין פשעי מלחמה ולקבוע את הגבולות הטריטוריאליים שבה החקירה תתבצע. התובעת כבר הגדירה את הגבולות האלה כ"גדה המערבית, כולל מזרח ירושלים ועזה".
ואולם, אם בוחנים את הרכב ערכאת קדם-המשפט בבית הדין הפלילי, ישראל, כך נראה, בבעיה: שלושת השופטים בערכאת קדם-המשפט הוא קבוע, ולכן מדובר באותם שופטים שקבעו בנובמבר 2018 כי על התובעת לבחון מחדש את החלטתה שלא לפתוח בחקירה בפרשת משט המרמרה. הם אף הורו ביולי 2018 - בצעד תקדימי - לרשם בית הדין להקים מערך מידע ופנייה לציבור עבור "קורבנות בפלסטין" עוד בשלב הבדיקה המקדמית. "במילים אחרות, מדובר בהרכב שגישתו לישראל אינה אוהדת, בלשון המעטה", אומרת אל"מ (מיל') פנינה שרביט-ברוך - כיום חוקרת בכירה במכון למחקרי ביטחון לאומי ולשעבר ראש מחלקת הדין הבינלאומי בפרקליטות הצבאית.
שרביט-ברוך מעריכה כי למרות שיופעלו לחצים על בית הדין, רוב הסיכויים שהשופטים יאמצו עמדת התובעת לגבי קיום סמכות בנוגע לפשעי מלחמה "בכלל השטחים הפלסטיניים הכבושים".
"במסגרת ההליך יכול כל צד המעוניין בכך להציג את עמדתו", מסבירה שרביט-ברוך. "לפיכך, לישראל אפשרות להציג את עמדתה - אף שאינה חברה ב'חוקת רומא'. עם זאת, החשש הוא שהשתתפות בהליך תתן לו יתר תוקף. משרד המשפטים ומשרד החוץ בישראל פרסמו כמה שעות לפני שיצאה הודעת התובעת את עמדתה הרשמית של ישראל בנושא. ברור כי הדבר נועד לכך שעמדה זו תוצג בפני הטריבונל בעת קבלת החלטתו, וכן בפני מדינות וגופים שעשויים להציג עמדות בפני בית הדין - אף מבלי שישראל תשתתף בהליך באופן רשמי בעצמה".
לדברי שרביט-ברוך, המשמעות של פתיחת חקירה היא שגורמים ישראלים - הן מקרב אנשי הצבא, בדרגות השונות - והן מי שמקדם את פעילות ההתנחלויות, יוכלו לעמוד לדין ואף יוצאו נגדם צווי מעצר או צווי התייצבות. "ניתן להוציא צווי המעצר באופן חשאי ללא ידיעת האדם שלגביו הוצא הצו. משהוצא צו מעצר, כל מדינה חברה בבית הדין מחויבת לבצעו ולהעביר את העצור לבית הדין בהאג.
"יש 122 מדינות חברות בבית הדין, כולל כמעט כל מדינות אירופה המערבית ויבשת אמריקה - למעט ארצות הברית, חלק ממדינות אפריקה וכן אוסטרליה, יפן ומדינות נוספות באסיה. אין חסינות בפני בית הדין לשרים וראשי מדינה, כולל כאלה שעדיין מכהנים. המשמעות היא שאם יוצאו צווי מעצר נגד בכירים ישראלים - תוגבל למעשה אפשרות הנסיעה שלהם למדינות רבות".
"לישראל צפויה מערכה קשה"
עוד אמרה שרביט-ברוך: "לישראל צפויה מערכה קשה, בפרט בכל הנוגע לעיסוק ב'פשע ההתנחלויות'. לעומת זאת, בכל הנוגע לפשעי המלחמה המתייחסים לצוק איתן, התובעת הותירה פתח לקבלת טענה שמקרים אלה אינם קבילים לדיון בבית הדין על בסיס 'עקרון המשלימוּת' (סעיף מתוך אמנת רומא הקובע שלבית הדין הבינ"ל אין סמכות לדון בתיק אם התקיימה חקירה במדינה שבה בוצעו העבירות לכאורה - א.א), אם ישראל תבצע חקירות כנות בנושא תוך שהיא מציינת לחיוב את עצמאות בתי המשפט בישראל. יש אפוא עדיין סיכוי לחסום הליכים בינלאומיים בתחום זה".
התובעת גורסת כי הגם שאין לפלסטינים שליטה מלאה בכל שטחי הגדה המערבית ומזרח ירושלים ורצועת עזה - יש בכל זאת להכיר בה כמדינה שזהו שטחה משלושה טעמים: ראשית, מתוקף הזכות להגדרה עצמית של העם הפלסטיני בשטח הפלסטיני הכבוש; שנית, מתוקף ההשפעה השלילית של ההפרות המתמשכות של המשפט הבינלאומי על ידי ישראל, בהקמת ההתנחלויות וגדר הביטחון תוך פגיעה במימוש הזכות להגדרה עצמית; ושלישית, נוכח העובדה ש-138 מדינות הכירו במדינת פלסטין.
בנסודה מדגישה כי השאלה מי מהצדדים אחראי למבוי הסתום אינה רלוונטית, שכן ברור מהתנהלותה של ישראל שאין בכוונתה להפסיק את המדיניות הפוגעת במימוש הזכות להגדרה עצמית וכי יש גם מגמה לביצוע צעדי סיפוח, כפי שהבטיח ראש הממשלה נתניהו לבצע אם ייבחר.
התובעת אף מדגישה כי התייחסות לפלסטין כמדינה תואמת את התכלית של "אמנת רומא" למנוע התחמקות משיפוט על פשעי מלחמה, שכן ישראל מתייחסת להתנחלויות כחוקיות. כמו כן, גם בית המשפט העליון - למרות עצמאותו המוכרת - קבע כי נושא זה אינו שפיט. התובעת אף קובעת כי ההגבלות על סמכות השיפוט הפלילית של הרשות הפלסטינית, הקבועות בהסכם הביניים, אינן משפיעות על האפשרות להקנות לבית הדין סמכות לדון בכלל הפשעים שבוצעו בשטח הפלסטיני.
בנוסף, היעדר השליטה של הרשות הפלסטינית ברצועת עזה, הנשלטת בידי חמאס, וחוסר הוודאות לגבי הגבולות הסופיים של פלסטין אינם משפיעים על הסמכות לדון בפשעים בשטח שנתפס כשייך למדינה זו, אף אם בסופו של דבר יהיו שינויים בגבול עקב חילופי שטחים עם ישראל.
מהניתוח של התובעת ברור כי היא סבורה שמדיניות ישראל בשטחים היא בלתי-חוקית וגורמת עוול לפלסטינים. עוד ניכר כי היא נותנת משקל רב להחלטות של גופי האו"ם, כולל עצרת האו"ם ומועצת זכויות האדם של האו"ם, הידועים בהטיה חד-צדדית ברורה לרעת ישראל, וכן לחוות הדעת המייעצת של בית הדין הבינלאומי בהאג על אודות חוקיות גדר ההפרדה.
היא אף מזכירה גם עמדות של גורמים אחרים, כגון האיחוד האירופי, לגבי אי-החוקיות של ההתנחלויות. התובעת מייחסת משקל מועט לעובדה שסוגיית ההתנחלויות והגבולות אמורה להיות מסוכמת במשא ומתן בין הצדדים ואף אינה מתייחסת כלל למציאות הביטחונית הסבוכה, תוך התעלמות מוחלטת, למשל, מגל הטרור של ראשית שנות ה-2000, בעת התיאור המפורט של הרקע ההיסטורי של הסכסוך.
לפנייה לכתב/ת 
