ליריב לוין יש טענות מוצדקות נגד בית המשפט העליון. הטענות כל כך חמורות, עד שהן מאיימות לגעת בבסיס הלגיטימיות של בית המשפט.
שופטי בית המשפט העליון נבחרים לתפקידם על סמך מנגנון בחירה בלתי-פוליטי, שנועד במקורו לערכאה מקצועית, שלא הייתה לה, ב-47 השנים הראשונות לקיום המדינה, סמכות לפסול חקיקה של הכנסת. בשנת 1995 פסקו השופטים, במסגרת מה שהם עצמם כינו "מהפכה משפטית", כי נתונה להם סמכות כזאת, על אף שבכל הדמוקרטיות המערביות היא נתונה לערכאות שיפוט שכל חבריהן או רובם נבחרים בשליטת המערכת הפוליטית באיזונים שבתוכה (כגון שני בתי מחוקקים, רוב מיוחס בבית הנבחרים, וכדומה).
בשני העשורים האחרונים נהנו השופטים מהסדר על פי חוק, שאף הוא איננו מתקיים במדינות דמוקרטיות, שבו נתונה לשופטים המכהנים בכל עת זכות וטו על צירוף חברים חדשים לשורותיהם. שתי תשיעיות מזכויות ההצבעה בוועדה לבחירת שופטים נתונות, אף זאת בניגוד לנהוג בדמוקרטיות, לנציגי לשכת עורכי הדין, המייצגת מן הסתם את האינטרסים של ספקי השירות המשפטי ולא את צרכניו. הדבר דומה לבחירת פקידי השומה בהשתתפות יועצי המס או לבחירת מהנדס העיר בשיתוף הסתדרות אדריכלי הרישוי.
29 שנים לאחר שביססו את עמדתם שלפיה הם רשאים לפסול חקיקה של הכנסת הנבחרת ללא סימוכין מפורשים בחוק, אלא רק במשתמע, על סמך אופן ניסוחם של חוקי יסוד, השלימו השופטים מהלך לוגי מעגלי, והחליטו כי במחשבה שנייה הם רשאים לפסול גם את חוקי היסוד עצמם. חלקם התבססו בכך על תיאוריה, הנהוגה במספר קטן של דמוקרטיות, המתירה לערכאה חוקתית (הנבחרת כאמור בשליטת המערכת הפוליטית) לבטל "תיקון בלתי חוקתי של החוקה", אולם ההסתמכות הזאת היא מופרכת - במדינות כאלה ישנה חוקה כתובה, שתיקונים נעשים מכוחה ועל כן ניתן לקבוע שהם כפופים לעיקריה. ברם בית המשפט העליון בישראל נטל לעצמו סמכות לקבוע מדעתו שלו את הטקסט הבסיסי הראשוני שבקודקוד השיטה המשפטית, ללא הסתמכות על שום מסמך מוגדר מראש שהתקבל על ידי הריבון.
על פי התיאוריה שלו, אם בשנה הבאה תקבל הכנסת, פה אחד על דעת כל חבריה, את "חוק יסוד: השוויון", למשל, נתונה לבית המשפט העליון הסמכות הפונקציונלית לקבוע, ברוב של שניים מחבריו נגד אחד, כי חוק היסוד בטל משום שהוא מנוגד לעקרון יסוד כלשהו, שהוא ינסח אותו באותו מועד (לדוגמה: משום שהוא מנוגד לאזכורו של ספר הספרים בהכרזת העצמאות, או לעקרון יסוד חדש אחר, בלתי מעוגן בכתובים, שישאב את השראתו ממסמך תרבותי חשוב, כגון קריאת שמע).
את הפגמים החמורים האלה בשיטה המשטרית שלנו יש לתקן. ואף על פי כן, הדרך שבה בחר שר המשפטים לנהל את המאבק הזה מסוכנת והרסנית. הטענה כי החלטת בית המשפט על כינוס הוועדה "איננה חוקית" וכי על כן אין לציית לה היא צעד אחד בלבד לפני שימוש בכוח, חלילה. אין שום הצדקה לריסוק מוחלט של השיטה המשפטית בשל הוראה לכנס את הוועדה לבחירת שופטים לביצוע תפקידה. אם בית המשפט יורה על הריגת כל הג'ינג'ים – אני אהיה הראשון שיקרא לסרב לצוויו, ולא מן הטעם המשפטי, אלא משום שבמקרה כזה לא אראה לעצמי חובה מוסרית לנהוג במסגרת השיטה המשפטית בכללותה, יהיה אשר יהיה המוסד שיורה על ביצוע המעשה המחריד. אולם כל עוד לא הגענו למחוזות האבסורדיים האלה, אין שום הצדקה לצעד האלים הזה.
יש לומר דברים כהוויתם: נשיא בית המשפט העליון יצחק עמית מחזיק בסמכויותיו, משום שהוא נבחר לתפקידו על ידי וועדה שיש לה הסמכות לכך, גם אם למישהו יש השגות על המינוי וגם אם הרכב הוועדה ראוי לדעתנו לרפורמה
יש לומר דברים כהוויתם: נשיא בית המשפט העליון יצחק עמית מחזיק בסמכויותיו, משום שהוא נבחר לתפקידו על ידי וועדה שיש לה הסמכות לכך, גם אם למישהו יש השגות על המינוי וגם אם הרכב הוועדה ראוי לדעתנו לרפורמה. הרכבה של הוועדה לבחירת שופטים נקבע בחקיקת הכנסת, ולשר המשפטים ישנה חובה לכנס אותה בזמן סביר לשם מילוי תפקידה החוקי, גם אם אין דעתו נוחה מן העובדה שיש בה כעת רוב למתנגדי הממשלה.
למרות האימפריאליזם השיפוטי, חובה לציית לצווי בית המשפט. יש להקפיד לדבר עם השופטת בנימוס, אפילו במקרים הנדירים שבהם נחשוב בשתיקה, בינינו לבין עצמנו, שהיא מונתה לתפקידה משום שהיא אשתו של נשיא בית המשפט העליון או פילגשו של עסקן בלשכת עורכי הדין. אין לצעוק "דמוקרטיה או מרד", אין לסרב לשרת בצבא, אין להזמין מעצמות זרות להתערב בעניינינו הפנימיים, ואין לנקוב את קרקעית הסירה המשותפת. את השינוי, שיקרב את שיטתנו המשפטית לנהוג במדינות המערב, יש להשיג בחתירה עקבית לעשיית צדק ולחשיפת האמת, בהסברה ובשכנוע קהל רחב של אנשים: עשירים ועניים, דתיים וחילוניים, כי ההליכים המקובלים בשאר המדינות הדמוקרטיות מתאימים גם לישראל.
פרופ' רון שפירא הוא רקטור המרכז האקדמי פרס
