תתארו לכם אדם. לא מישהו תיאורטי, אלא מכר, חבר, אפילו קרוב משפחה. הוא חולה במחלה קשה. נדירה. עם שם מסובך שאף אחד כמעט לא מכיר.
המחלה פוגעת ביכולת לעבוד, לתפקד, לחיות חיים נורמליים. לא "קושי", לא "אי־נוחות". בעיה אובייקטיבית קיומית.
המחלה כל כך נדירה, שהחוק לא מכיר במגבלות שהיא גורמת. לא כי היא לא קיימת או קשה. פשוט כי כשהחוק נכתב - לא ידעו על קיומה.
האדם מגיע לוועדה. יושב מול רופאים מומחים. הם רואים. מאבחנים. אומרים לו, "אנחנו יודעים שאתה לא יכול לתפקד". ואז מגיע המשפט היבש: "החוק לא מאפשר לנו להכיר בך כנכה".
אלא אם הוועדה תפעיל שיקול דעת מקצועי ואחראי שאומר שהמצב יותר מורכב ממה שהחוק מאפשר, ושאם לא תבסס את ההחלטה על שיקולים מקצועיים, ייעשה כאן עוול.
עכשיו, מי חושב שהפתרון הנכון הוא להגיד לו "מצטערים, החוק אטום. להתראות"? ומי מאמין שצריך לבטל מראש את האפשרות של מומחים להפעיל שיקול דעת – כי אולי הם יטעו? כולם טועים. בשביל זה יש ערעורים ומנגנוני בקרה.
אבל להגיד מראש ששיקול דעת מקצועי הוא מסוכן, כי הוא "סובייקטיבי" זו אטימות, לא שלטון חוק.
וכן, אני זוכר שבטור הקודם טענתי שלא ניתן לקחת את החוק לידיים כשזה נוח לנו. אבל אני לא מדבר על ביטול החוק. אני מדבר על פרשנות שמאפשרת לחוק לקיים את מה שהוא נועד לעשות: להגן על האזרח הפשוט.
החוק תמיד משתרך
כדי להמחיש עוד, תחשבו על היום שאחרי 7 באוקטובר. אלפי נפגעים. מדינה שלמה בפוסט טראומה. מצב ששום חוק לא היה מוכן אליו. לא כי לממשלה כלשהי לא היה אכפת — כי אף אחד לא העלה על דעתו מציאות כזו.
ובמקום שהממשלה המכהנת תמהר לתקן חקיקה, להרחיב זכויות, לסגור חורים – היא פועלת לקדם את עצמה. לבטל ביקורת במקום לנהל דמוקרטיה.
ולהוסיף חטא על פשע, היא גם אומרת: אל תפרשו, אל תפעילו שיקול דעת או תאזנו. תיצמדו לחוק היבש, גם כשהעוול זועק.
זו לא משילות. זו התחמקות מאחריות.
מה סביר בעקרון הסבירות
כדי להמחיש את הקריסה של הטיעון נגד שיקול דעת מקצועי, אני לוקח דווקא את אחד הנושאים היותר שנויים במחלוקת: עקרון הסבירות. לא כי הוא מושלם או "קדוש". כי הוא ממחיש את הקריסה מבפנים.
מבלי להיכנס לפלפולים משפטיים, עקרון הסבירות לא נועד לקבוע האם החוק ראוי, מקצועי או "אנושי". הוא נועד לבדוק שהשלטון עושה לא רק את מה שהוא יכול, אלא גם את מה שראוי. אהרן ברק לא המציא אותו, ולא הפך שופטים לריבונים.
הוא עשה דבר חשוב לדמוקרטיות והרסני לשלטון כוחני. הוא אמר שאסור להגביל מראש מצבים שבהם שופט חייב להתעלם מיישום עיוור של החוק – כאשר היישום הזה יוצר עוול כל כך גדול.
זה שינוי כמותי, לא איכותי. עוד מקרים שבהם מותר לשופטים להגיד לממשלה "זה עובר את הגבול", ולהגן על האזרח.
גם הדת מבינה את זה
האירוניה היא שרבים ממתנגדי בג"ץ (והסבירות) הם לכל הפחות מסורתיים. אבל כבר בספר בראשית עקרון הסבירות מופעל – על ידי בורא האדם עצמו.
כאשר קין רצח את הבל, לא היה חוק כתוב, סעיף או תקנה שאומרת שזה אסור. ואלוהים לא אמר שאין לו סמכות שיפוטית. "וַיֹּאמֶר מֶה עָשִׂיתָ, קוֹל דְּמֵי אָחִיךָ צֹעֲקִים אֵלַי מִן הָאֲדָמָה". זו קביעה מוסרית שהמעשה חורג מגבול הסבירות. עוד לפני חקיקה פורמלית.
השופטים אינם אלוהים, אבל המשפט המודרני נועד למנוע מצב שבו גופים מתחבאים מאחורי חוק יבש כדי להצדיק עוול.
למה באמת ניסו לבטל את הסבירות
בשלב זה, רבים עשויים לבטל את הדברים בבוז. אבל אי אפשר לפטור את זה ב רל"ביזם או 0מולנות. לא מאמינים? תשאלו את הממשלה. במהלך ה"רפורמה" המשפטית שלהם, הם לא ניסו לבטל את עקרון הסבירות כדי להגן עלינו.
מטרת התיקון לחוק הייתה אחת: למנוע ביקורת שיפוטית על הממשלה, השרים והמינויים שלהם. ורק עליהם.
לא צריך להיות משפטן דגול כדי להבין למה. עקרון הסבירות לא מפריע למי שרוצה לעזור יותר לאזרחים – אבל הוא כן מפריע למי שרוצה לפגוע.
וכשבג"ץ פסל את החוק — הוא לא "ביטל משילות". הוא הגן על האזרח. בדיוק בהתאם המנדט שהמדינה נתנה לו. הרי אוהבים לדבר בממשלה על רצון העם. זה בדיוק המקום.
הקריסה המושלמת
ואז מגיע הרגע שבו ראש הממשלה עצמו מקריס את הטיעון.
כשישראל נתבעה על רצח עם, את מי מינה נתניהו לשופט מטעם ישראל בבית הדין בהאג? לא "שופטים לא פרוגרסיביים", את המבקר קולה, את גוטליב, את אחד הפרשנים המגמתיים, או את "מומחי המשפט" ברשת. אלא את אהרן ברק.
נתניהו הפקיד את גורל המדינה בידי מחרב מערכת המשפט, רגע לפני שהוא בן 90 וכמעט 20 שנה בפנסיה.
כי כשהמדינה הייתה תלויה בשופט שיעמוד בפני כ-15 שופטים בינלאומיים עוינים, ויכתוב חוות דעת מיעוט חדה, מקצועית ובעלת "משקל" – ראש הממשלה ידע את מי למנות.
מה זה אם לא אמונה במקצועיות וביושרה של אותו "מחסל הדמוקרטיה"?
ולסיום, דוגמה קטנה
בטור האחרון, מישהו כתב לי בתגובה "הכותב הוא קפלן טיפש". שקר כפול. פומבי. שנועד לפגוע. בניגוד לדעת הרוב, אני לא טיפש. ומעולם לא הפגנתי בקפלן.
האם אתבע אותו? לא. לא כי הפוסט שלו חוקי. כי זה לא סביר לתבוע על כל שטות.
פרופ' גיא הוכמן צילום: גבריאל בהרליה מערכת משפט חכמה ודמוקרטית באמת חייבת להבחין בין עוול אמיתי לקשקוש. גם כשהחוק היבש לא. ומי שלא מבין את זה – לא מבין מהי חברה חופשית.
נ.ב.
אני מקבל המון תגובות על כך שהדוגמאות שלי מגיעות רק מהימין. חשוב להודות, בשם האמת: השמאל לא חף מבעיות. לראייה, יאיר גולן, מנהיג מפלגת הדמוקרטים, משמיע הצהרות אנטי־דמוקרטיות מעל כל במה אפשרית – כאילו רק השמאל מחליט מה דמוקרטי ורק לא – וכל המחנה דומם. וזה עוד מצע הבחירות שלו.
אבל שהשמאל עושה זאת, הוא פוגע בעיקר בעצמו. מוסיף עוד סדק לאופוזיציה מפורקת ממילא. כשהימין עושה זאת, זה פוגע בכולנו. לא כי הוא ימין. אלא כי הוא השלטון. והוא מחזיק בכוח. על מלא מלא. איך שלא תסובבו את זה.
הכותב הוא מומחה לכלכלה התנהגותית וקבלת החלטות, חבר סגל בבית הספר ברוך איבצ'ר לפסיכולוגיה באוניברסיטת רייכמן
