מי שמכיר את בתי משפט השלום והמחוזי יודע שחלק ניכר מן המשפט מוקדש לשאלה מה באמת קרה. כאשר העובדות שנויות במחלוקת מוגשים מסמכים ותצהירים, מזומנים עדים, והחקירה הנגדית היא הכלי המרכזי לבחינת גרסה ומהימנות. רק בתום הליך ראייתי מלא נקבעים ממצאי עובדה, ועליהם נבנות המסקנות המשפטיות. קודם עובדות, אחר כך משפט.
בבג״ץ התמונה שונה, ולא במקרה. בג״ץ אינו מנהל הליך הוכחות, אינו שומע עדים ואינו מורגל בקביעה מי מן המעורבים דובר אמת. תפקידו לקיים ביקורת שיפוטית על פעולת הרשות – אם התקבלה בסמכות, בהליך תקין, על בסיס תשתית מספקת ובגדרי הדין – ולא להחליף את הרשות בבירור העובדות, מהלך שברגיל היא המופקדת עליו.
זהו חלק אינטגרלי מחלוקת העבודה המוסדית שעליה ההליך בנוי. אף שקיימת סמכות פורמלית לחקור מצהירים בבג״ץ, מאז שנות ה-60 נשמרה החקירה הנגדית למקרים חריגים ומאז שנות ה-80 היא כמעט נעלמה – משיקולי יעילות, אופיו המיוחד של ההליך הבג״צי והצורך לשמור על יכולתה של הרשות למלא את תפקידה. השיטה מניחה שהבירור העובדתי נערך תחילה אצל הרשות או בגוף המוסמך, ורק לאחר מכן נבחנות חוקיות ההחלטה וסבירותה.
דיון בבג"ץ
(צילום: דוברות הרשות השופטת)
בשנים האחרונות מתגבשת פרקטיקה אחרת: מוגשים לבג״ץ יותר ויותר תצהירים ״נרטיביים״, לעיתים ביוזמת המצהירים ולעיתים לפי החלטת בית המשפט. לא תצהיר קצר המאמת את העובדות שבתשובה, אלא מסמך שמבקש לספר סיפור עובדתי שלם. כאשר כמה בעלי תפקיד מספרים על אותו אירוע, הגרסאות אינן מתיישבות ולעיתים סותרות זו את זו חזיתית.
כך, בעתירות בעניין הפסקת כהונתו של ראש השב״כ הוגשו תצהירים מנוגדים של רונן בר ושל ראש הממשלה בנימין נתניהו, וכל אחד טען כי גרסת האחר אינה אמת. בעתירות בעניין מינוי רומן גופמן לראש המוסד התבקש תצהיר מתא״ל ג׳. לאחר הגשתו ביקשה היועצת המשפטית לממשלה להציג ״מידע חדש״ בדבר השפעתו האפשרית של גופמן על המשך העסקתו של ג' – ניסיון לכרסם במשקל התצהיר בלי שהמצהיר נחקר ובלי בירור ראייתי של ממש.
הקושי אינו מסתכם בהיעדר חקירה נגדית, וגם חקירה קצרה וממוקדת אינה פתרון של ממש. בירור עובדתי עשוי לדרוש גילוי מסמכים, עיון בחומרי רקע, זימון עדים נוספים, הצגת ראיות סותרות ומתן אפשרות הוגנת לכל צד להתמודד עם התמונה במלואה. חקירה קצרה לא תהפוך את בג״ץ לערכאה מבררת, והיא עלולה דווקא ליצור מראית עין של בירור בלי התשתית הנדרשת לממצא עובדתי מבוסס.
משעה שבג״ץ מזמין גרסאות עובדתיות הוא נדרש לתפקיד שאינו ערוך למלאו, שכן בג"ץ, ככלל, אינו האכסניה המתאימה להכריע במהימנות ולבחור בין סיפורים סותרים
הבעיה עמוקה מ״אינפלציה בתצהירים״. משעה שבג״ץ מזמין גרסאות עובדתיות הוא נדרש לתפקיד שאינו ערוך למלאו, שכן בג"ץ, ככלל, אינו האכסניה המתאימה להכריע במהימנות ולבחור בין סיפורים סותרים. זהו היפוך סדר הדברים, שבו הבירור הראשוני עובר מן הרשות אל בית המשפט. בפועל, לא אחת בג״ץ מקבל את החומר העובדתי אך נמנע מלקבוע ממצאי מהימנות ומבסס את פסק דינו על אדנים אחרים: סמכות, פגם בהליך או עילה אחרת. אם המחלוקת העובדתית אינה נחוצה להכרעה, מוטב שלא לזמן אותה מלכתחילה; ואם היא נחוצה, יש לשאול אם העתירה היא בכלל המסגרת המתאימה לבירורה.
פרשת בחירת מבקר המדינה ממחישה סכנה נוספת. לפני בג״ץ הונחו גרסאות סותרות בשאלה אם חברי הכנסת התבקשו לצלם את הצבעתם. היועצת המשפטית לממשלה הורתה למשטרה לבדוק חשד שנמסר תצהיר כוזב. תצהיר שקר הוא עניין חמור, ובנסיבות התאימות יכול להקים עבירה. אך עצם הסתירה בין גרסאות אינה הופכת אחת מהן לעבירה: בתי המשפט שומעים בכל יום גרסאות שאינן יכולות לדור בכפיפה אחת, ובית המשפט המברר מעדיף לבסוף אחת מהן. מכאן ועד חקירה פלילית המרחק רב.
גם מדיניות התביעה מכירה בכך: הנחיית פרקליט המדינה קובעת כי ככלל תידחה פתיחת חקירה בגין עדות כוזבת או סותרת עד לאחר הכרעת הדין, בין היתר כדי שלא לפגוע בהליך העיקרי. ההיגיון הוא שיש ליתן משקל של ממש לקביעות בית המשפט, ורק לאחריהן ניתן לשקול, בין יתר השיקולים, אם גרסה לא הייתה רק בלתי משכנעת או שגויה, אלא כוזבת ביודעין ובעניין מהותי.
הרשות החוקרת מתבקשת עתה להיות הגורם הראשון שיברר מה התרחש, איזו גרסה נתמכת בראיות ואם יש תשתית לחשד שהאחרת נמסרה בכזב – ולבצע את הבירור הראשוני שבג״ץ עצמו אינו ערוך לבצע, ואפילו לפני הכרעה שיפוטית
והנה, הרשות החוקרת מתבקשת עתה להיות הגורם הראשון שיברר מה התרחש, איזו גרסה נתמכת בראיות ואם יש תשתית לחשד שהאחרת נמסרה בכזב – ולבצע את הבירור הראשוני שבג״ץ עצמו אינו ערוך לבצע, ואפילו לפני הכרעה שיפוטית. זהו צעד מרחיק לכת: המשפט הפלילי אינו אמור לשמש מיקור חוץ לבירור האמת. אם אפשר להכריע בעתירה בלי לבחור בין גרסאות על דרך הגשת תצהירים ראוי לעשות כן: ואם אי אפשר בלי הליך הוכחות מלא, יש להכיר בכך שהמסגרת הבג״צית הרגילה, ככלל, אינה מתאימה לכך. חריגים קיימים תמיד, אך ראוי שהחריג לא יהפוך לשיטה.
עו"ד בעז בן צור
עו"ד כרמל בן צורראוי, אפוא, לשרטט שוב את הגבולות: דווקא משום מרכזיותו של בג״ץ בשיטת המשפט שלנו, חשוב שיישמרו גבולות תפקידו. ככלל, הסדר הטוב מחייב שקודם רשות מנהלית תברר את העובדות ותפעיל שיקול דעת, ובג״ץ יבקר את חוקיות פעולתה לפי ארגז הכלים המקובל. מנגד, המשטרה תידרש לחקור עבירות ביחס למסירת תצהיר כוזב או עדות שקר רק בתום ההליך, לאחר קביעת ממצא שיפוטי, במקרים חריגים ומבלי להשיג את גבול הרשות השופטת.
