העימותים על גדר הגבול בעזה
(צילום: מג'די פתחי, TPS)
האירוע הטרגי והמקומם שבו נהרג לוחם מג"ב, בראל חדריה שמואלי ז"ל, מירי מחבל מטווח קצר בגבול רצועת עזה עורר בימים האחרונים דיון ציבורי ער ביחס לנהלי הפתיחה באש של צה"ל. בין השאר הועלו טענות שצה"ל והמערכת המשפטית "קושרים ללוחמים את הידיים", ומונעים מהם להגן על עצמם. הרמטכ"ל אביב כוכבי, דחה בתוקף את הטענות נגד הוראות הפתיחה באש ואמר כי הן "שקר מוחלט", כהגדרתו.
כוכבי צודק לחלוטין, בוודאי בכל הנוגע למסגרת המשפטית שהותוותה לצה"ל על ידי בג"ץ בפסק דין מקיף לפני כשלוש שנים. השופטים לא רק שלא הגבילו את הוראות הפתיחה באש של צה"ל, אלא נתנו ללוחמים מרווח פעולה נרחב, לצד שמירה על חיילי צה"ל מפני חקירות בינלאומיות.
ירי חי על מתפרעים: השינוי בנהלי הפתיחה באש ב-2018
כשחמאס החל לארגן את "צעדות השיבה" בגבול עזה, האירועים ההמוניים והאלימים בהשתתפות עשרות אלפי פלסטינים, מארגני האירועים שמו להם למטרה לפרוץ את גדר המערכת, לחדור לשטח ישראל ולבצע פיגועים נגד כוחות הביטחון ותושבי עוטף עזה בחסות הפרות הסדר.
בעקבות דפוס הפעולה החדש צה"ל נקט במדיניות מעודכנת לפתיחה באש, לפיה מותר להשתמש בנשק חי לשם ההתמודדות עם הפרות הסדר האלימות כשנשקפת סכנה ממשית וקרובה. נקבע כי בשלב ראשון יש להשתמש באזהרות מילוליות ובאמצעים לא קטלניים לפיזור הפגנות, אך בהמשך, ככל שהשימוש באמצעים אלה לא סייע, ההוראות מתירות ירי חי ומדויק לעבר רגליו של "מפר סדר מרכזי או מסית מרכזי".
ארגוני זכויות אדם טענו כי בעקבות שינוי מדיניות הפתיחה באש של צה"ל, נהרגו במהלך ההפגנות בגבול עזה עשרות מפגינים מירי צלפים ועוד אלפים נפצעו מירי ישיר. על כן, הוגשה עתירה לבג"ץ נגד ההוראות החדשות לפתיחה באש. בעתירה נטען כי ההוראות מנוגדות לדין הבינלאומי, ומתירות לחיילים לירות ירי חי על מפגינים שאינם מסכנים חיי אדם. שופטי בג"ץ, הנשיאה אסתר חיות, המשנה לנשיאה חנן מלצר והשופט ניל הנדל, דחו את העתירה וקבעו כי הוראות הפתיחה באש תואמות את הדין הבינלאומי. למעשה, שופטי בג"ץ הכשירו באופן עקרוני את המדיניות שקבע צה"ל, תוך הדגשה שיש לבחון בדיעבד, במנגנוני הבדיקה המקובלים בצה"ל, אם הייתה הפרה של ההוראות.
שלוש קבוצות של מפגינים, דין שונה לכל אחת
החלטת שופטי בג"ץ אינה מובנה מאליה, כיוון שדפוס הפעילות בגבול עזה מעורר דילמה משפטית לא פשוטה. במשפט הבינלאומי ישנה הבחנה בין שני מצבים: האחד, שימוש בנשק בפעולות לחימה. במצב זה מותר לפגוע בכל מי שמוגדר כלוחם, ומותר בלית ברירה אף לפגוע באזרחים לא מעורבים, המוגדרים כ"נזק אגבי", בתנאי שיש יחס מידתי בין הפגיעה באזרחים לבין התועלת הצבאית. כלומר, במצב לחימה יש לכוחות צה"ל מרחב פעולה משמעותי להפעלת כוח קטלני כנגד מטרות צבאיות ולמען תועלת צבאית.
המצב השני הוא אכיפת החוק. במצב זה, הסמכות לעשות שימוש בכוח קטלני מוגבלת יותר, שכן היא מתייחסת ככלל למצבים שתכליתם אכיפת סדר אל מול אזרחים, בדומה לפעילות משטרתית. כיצד יש להגדיר מבחינה משפטית את האירועים באזור גדר הגבול בעזה? מדובר באתגר משמעותי ביותר. המורכבות של המצב נובעת מן העירוב שבין פעילי הטרור ובין האוכלוסייה האזרחית ובהם נשים וילדים, הנוטלים חלק בהפגנות. עירוב מכוון זה על ידי ארגוני הטרור מיועד לטשטש ולהקשות על איתור פעילי הטרור בתוך המוני האזרחים.
השופטים קבעו כי ישנן כמה קבוצות בתוך המפגינים, ולכל קבוצה יש דין שונה. קבוצה ראשונה הם פעילי טרור אשר לגביהם יש להחיל את כללי הלחימה, המתירים שימוש בנשק קטלני נגדם. השופט מלצר ציין כי בתוך קבוצה זו נכללים מפגעים וחמושים, ו"בקטגוריה קרובה נכללים גם המשתייכים לארגוני טרור המסתווים כמפגינים, וכן משתתפים במחאה המסכימים לשמש 'מגן אנושי' לטרוריסטים המסתתרים מאחוריהם", כלשונו.
בקבוצה השנייה מצויים מפרי סדר מרכזיים ומסיתים מרכזיים. לגביהם חלים כללי אכיפת חוק, ואולם בג"ץ קבע כי "כוונותיהם של המתפרעים ... מספרם העצום והרב, האמצעים שברשותם והאלימות שנקטו – מבדילים [...] את האירועים ההמוניים בהם אנו דנים, מהפגנות סתם [...] אין מדובר במחאה עממית או ספונטנית רגילה [...] הפרות הסדר האלימות אורגנו, תואמו והוכוונו על-ידי חמאס, שהוא ארגון טרור".
על כן, מוכר על ידי בג"צ כי כמוצא אחרון, ניתן לבצע ירי מכוון ומדוד כנגד המפגעים ולעבר רגלי מפרי הסדר המרכזיים, שפגעו במכשול הביטחוני. בקבוצה השלישית, נמנים שאר האזרחים המשתתפים בהפגנות. ביחס אליהם חלים הכללים של אכיפת חוק.
בג"ץ מגן על חיילים מפני העמדה לדין בהאג
במסגרת החקירה הפלילית הבינלאומית, עליה הכריז משרד התובע בבית הדין בהאג, נכללים גם האירועים על גבול רצועת עזה בשנת 2018 והוראות הפתיחה באש שיושמו על ידי צה"ל. החשד המרכזי הינו שהוראות הפתיחה באש נגד מפגיני הגדר בעזה מפרות את הדין הבינלאומי, וכי חיילי צה"ל ביצעו פשעי מלחמה. הדיון בבג"ץ והקביעה כי הוראות הפתיחה באש תואמות את המשפט הבינלאומי ישמשו טענות הגנה משמעותיות מאוד נגד החקירה של בית הדין בהאג.
לפי המשפט הבינלאומי, בשפיטת עבירות על הדין הבינ"ל יש למערכת המשפט הפנים-מדינתית קדימות על פני מערכת משפט חוץ-מדינתית, בתנאי כי מדובר במערכת בדיקה עצמאית הפועלת ללא משוא פנים. בנקודה זו יש לישראל טענות משפטיות משמעותיות בדבר קיומם של מנגנוני ביקורת ושפיטה פנימיים עצמאיים ומתפקדים המייתרים כל התערבות חיצונית, כגון מנגנוני הבדיקה של צה"ל ובג"ץ.
הכותב הוא דוקטור למשפטים, הפרשן המשפטי של אולפן ynet ומומחה למשפט חוקתי ומינהלי באוניברסיטת רייכמן - המרכז הבינתחומי הרצליה.
