השופט אלכס שטיין, אחד משופטי בית המשפט העליון שהתנגדו לפסילת ביטול עילת הסבירות, כתב כי השיח החוקתי מתנהל במחוזותינו לפי הדפוס "מה גובר על מה?". לפי כללי השיח, בית המשפט העליון – ובנסיבות מתאימות, גם מוסד שיפוטי אחר – מוסמך לקבוע את בטלותו של חוק רגיל של הכנסת אשר נחקק בניגוד להוראותיו של אחד מחוקי היסוד. מכאן נולדה הטענה נושא דיוננו: 'אם פסיקתו של בית משפט זה בדבר בטלותו של חוק רגיל באה מכוח האמור בחוקי היסוד, אזי ניתן לכונן חוק יסוד שיהא חסין מפני ביקורת שיפוטית - לאמור: חוק יסוד גובר על כוחו של בית המשפט העליון'".
2 צפייה בגלריה
אלכס שטיין שופט בית משפט העליון
אלכס שטיין שופט בית משפט העליון
אלכס שטיין, שופט בית משפט העליון
(צילום: עמית שאבי)
"טענה זו מזכירה משחק ילדים הידוע בשם 'אבן, נייר ומספריים' או 'אבנייר ומספריים', בעגה הירושלמית", כתב שטיין, והסביר כי מדובר במשחק שמנצחו מכריע במחלוקת הילדים באשר לפעילות שברצונם לקיים. משתתפיו מסמנים בבת-אחת, באמצעות אצבעותיהם, את בחירתם ב"אבן", ב"נייר" או ב"מספריים"; והמנצח נקבע לפי הכלל הבא: "אבן" שוברת ועל ידי כך מנצחת "מספריים", "מספריים" גוזרים ועל ידי כך מנצחים "נייר", ואילו "נייר" מכסה ועל ידי כך מנצח "אבן".
"השיח החוקתי שלנו אינו יכול להתנהל לפי דפוסי המשחק 'אבן, נייר ומספריים', או משחק ילדים אחר", הסביר שטיין. "שיח חוקתי אינו בגדר משחק לילדים, ובוודאי שאין הוא יכול להתנהל כדרכם של משחקי ילדים בגדרם של הליכים משפטיים אשר קובעים זכויות וחובות רבות חשיבות. הכנסת, מחוקקי המשנה ובית המשפט העליון אינם רשאים לנכס לעצמם כוח-על במחי-יד, כפי שנעשה במשחק 'אבן, נייר ומספריים'. מקורו של כוח-על, כמו של כל כוח משפטי, צריך להימצא באקט הסמכה אשר נעשה במציאות ואשר מעוגן בדין. באופן ספציפי יותר, כוונתי לאקט פורמלי של הריבון אשר מקנה כוח-על לכנסת כרשות מחוקקת, לאחד ממחוקקי המשנה או לבית המשפט העליון".
מוקדם יותר בית המשפט העליון הודיע על פסילת התיקון לחוק היסוד שביטל את השימוש בעילת הסבירות כלפי החלטות הדרג הנבחר. זו הפעם הראשונה שבית המשפט העליון מתערב בחוק יסוד שהעבירה הממשלה, בצל הביקורת על תהליך חקיקתו ועל המחלוקת הרבה שהייתה סביבו.
החלטת השופטים התקבלה בדעת רוב של 8 שופטים שפסקו בעד פסילת התיקון לחוק יסוד: השפיטה מול 7 שופטים שפסקו נגד פסילת התיקון. השופטים שהיו בדעת רוב טענו כי התיקון לחוק היסוד "חורג מסמכותה המכוננת של הכנסת, ומשכך יש להכריז על בטלותו". לדברי הנשיאה בדימוס אסתר חיות, "נוסח התיקון של הכנסת קיצוני וחריג. התיקון מתייחס לכלל מובניה של עילת הסבירות, ומשכך הוא מונע התערבות גם בהחלטות שלטוניות מופרכות ובלתי סבירות בעליל, ככל שלא נפל בהן פגם מינהלי אחר".