שני רווקים קיימו קשר מיני מזדמן. כעבור זמן קצר, כל אחד בזוגיות אחרת. האישה הרה, ובמהלך ההיריון, בעקבות בדיקה רפואית, מתברר שבן זוגה אינו האב. לאחר הלידה, הדמיון בין הגבר מהמפגש המיני לילד בולט, ובדיקה גנטית מאשרת זאת. האב הביולוגי מגיש תביעה להכרה בהורותו ומנגד מבקשים האם הביולוגית ובן זוגה שנקשר לילד להכיר בהורותם. מה יפסוק בית המשפט? ללא ספק: ההורים הביולוגיים - כלומר, האב הגנטי והאם היולדת שהיא גם האם הגנטית - הם ההורים המשפטיים. גם אם יחסיהם עכורים, הם ייאלצו לשתף פעולה לצורך מימוש ההורות המשותפת. מעולם לא נטען אחרת.
אם כן, מדוע משתנה התשובה כשמדובר בהחלפת עוברים? הרי גם כאן אירע אירוע לא מתוכנן ולא הייתה הסכמה של היולדת או של ההורים הגנטיים לתוצאה. מדוע העובדה שבמקרה זה האם היולדת אינה האם הגנטית, וששני ההורים הגנטיים רצו את הילד מלכתחילה, מחלישה דווקא את זכויותיהם ומובילה להפקעת הורותו של האב?
פסק הדין בפרשת אסותא שלל את ההורות המשפטית של ההורים הגנטיים, והותיר את הילדה בידי היולדת ובן זוגה - תוך הדרת האב הביולוגי. מדובר במקרה אנושי מטלטל. טעות נוראה הובילה לכך ששני זוגות השקיעו מאמצים אדירים להביא ילד לעולם, ונולדה ילדה אחת שקשורה לשניהם - ביולוגית, פיזית ורגשית. אין כאן טובים ורעים, אלא שני זוגות הורים המנסים, כל אחד בדרכו, להיאבק על אהבתם לילדה שנולדה מבלבול. גם השופטים עמדו על כך שמדובר במקרה שאין בו "תשובה אחת נכונה", אלא בטרגדיה שמחייבת הכרעה קשה.
אבל דווקא בגלל המורכבות, נדרש משנה זהירות. כפי שהשופטים עצמם מודים - ההכרעה אינה נוגעת רק לגורלה של סופיה. היא מעצבת את גבולות מוסד ההורות כולו. האם כשיש אב ביולוגי מוכר שרוצה בילדו, ניתן להפוך את בן זוגה של היולדת לאב משפטי, למרות שאין קשר ביולוגי ביניהם? והאם מותר למחוק את זהותו של האב הגנטי כדי למנוע "פיצול משפחתי"? פסק הדין לא רק הכריע בעניינה של ילדה אחת - הוא שינה את כללי המשחק.
שופטי הרוב התפלמסו בין האם הגנטית לבין האם היולדת, ובחרו ביולדת. זו תוצאה משפטית אפשרית - אך לא יחידה
הטעות הראשונה הייתה ההתמקדות הכמעט בלעדית בשאלת האם. שופטי הרוב התפלמסו בין האם הגנטית לבין האם היולדת, ובחרו ביולדת. זו תוצאה משפטית אפשרית - אך לא יחידה. ניתן היה להצדיק גם הכרה באם הגנטית כאם וניתן היה גם להכיר בשתי הנשים כאימהות. לעומת העיסוק הרב במעמד האם, האב הגנטי נדחק הצידה, ובן זוגה של היולדת הוכר כאב משפטי "מכוח זוגיות" - למרות שלא קיים תקדים בדין הישראלי שבו אב ביולוגי מוכר, המעוניין במימוש אבהותו, מאבד את מעמדו שלא בדרך של אימוץ. על-פי אותה צורת חשיבה, ניתן היה לקבוע שהאב הביולוגי הוא האב ולהעדיף את האם הגנטית על פני האם היולדת על-פי כלל ההכרעה המעדיף הורות זוגית.
הטעות השנייה היא מוסדית. גם אם נקבל את עמדת שופטי הרוב שלפיה האם היולדת היא האם המשפטית, אין בכך להצדיק את שלילת האבהות מהאב הגנטי. פסק הדין פסל כמעט על הסף - ובלא עיגון משפטי מובהק - את האפשרות להורות "צולבת": אב ביולוגי ואם יולדת שאינם בני זוג. ייתכן שלא מדובר במבנה משפחתי אידיאלי, אך כאלה קיימים גם במציאות, וילדים רבים גדלים במסגרות מורכבות שאינן בהכרח זוגיות או אידיאליות. המשפט, בשונה מהעדפות אישיות או תפיסות חינוכיות, נדרש להכיר גם במצבים כאלה ולהעניק להם תוקף. אין בידי השופטים - גם לא מטעמי טובת הילד - הסמכות למחוק מודלים הוריים רק מפני שהם אינם תואמים את התבנית הרגילה. דווקא במקרים חריגים ולא מתוכננים, יש למשפט תפקיד קריטי: להעניק גושפנקא זהירה למציאות האנושית ולא להנדס אותה מחדש. האם העובדה שבנסיבות הספציפיות נראה היה שלא ניתן יהיה לקיים שיתוף פעולה בין ההורים הפוטנציאליים השפיעה יתר על המידה? האם ניתן להצדיק תקדים משפטי שלפיו עצם הקושי או הסירוב לשתף פעולה - כשאינו נובע מזדון - ישלול את עצם ההורות של אחד ההורים?
הטעות השלישית היא ההתבצרות בעמדה שמרנית, כאילו הורות אפשרית רק לשניים. אך המציאות השתנתה
הטעות השלישית היא ההתבצרות בעמדה שמרנית, כאילו הורות אפשרית רק לשניים. אך המציאות השתנתה. כשברור שלילדה יש אם יולדת, אם גנטית ואב גנטי - יש מקום לפחות לשקול הורות משולשת. אם אפשר להכיר בשתי אימהות - מדוע לא באם יולדת ובאב, ואולי גם באם הגנטית? פסק הדין לא בחן ברצינות את האפשרות הזו.
טובתה של סופיה אכן מחייבת התחשבות. ייתכן שבנסיבות יוצאות הדופן - חלוף הזמן, מצבה הפיזי, ואולי גם צרכים נפשיים מיוחדים - יש בסיס ייחודי לשלול את האפוטרופסות, וגם זאת באופן זמני וחלקי מהאב. אבל אם זו ההכרעה, יש להבהיר שמדובר בחריג הנובע מנסיבות נדירות ואישיות - לא בתקדים עקרוני שיערער את כללי ההורות. חשוב גם לשאול: כיצד ייתכן שהליכים משפטיים מתארכים עד שהם עצמם מכתיבים את התוצאה? האם, כפי שרמזה השופטת ברק-ארז, לא תרמה גם התנהלות ההורים המגדלים לכך שחלוף הזמן הכריע את הכף?
דווקא מפני שזהו מקרה חריג, הוא מחייב אותנו לעצור ולחשוב לפני שנקבע כלל חדש שיחול על כולם.
פרופ' שחר ליפשיץ הוא מומחה לדיני משפחה באוניברסיטת בר-אילן ויועץ בכיר במחלקת סכסוכי ירושה והעברות בין דוריות במשרד פישר (FBC). פרופ' ליפשיץ לא ייצג בתיק אף אחד מהצדדים ולא קיבל תשלום
