השרים שדנו בהקמת "ועדת חקירה לאומית" לטבח 7 באוקטובר התחרו ביניהם מי יתקוף בצורה חריפה יותר את שופטי ישראל כנושאים באחריות לטבח בשל פסיקותיהם. שר המשפטים לוין נתן את הטון ואחריו החרו החזיקו רבים: "מערכת המשפט חייבת להיחקר ראשונה!" במפתיע, הרעיון ששופטים ייחקרו על פסיקותיהם (להבדיל ממידותיהם ומעשיהם) התקבל בקול ענות חלושה גם על ידי מתנגדי הממשלה הבוטים ביותר. האחרונים, שממהרים לשווק כל החלטה ממשלתית זניחה ולגיטימית כ"קץ הדמוקרטיה", קיבלו דווקא את זה בשתיקה. אף שכאן עסקינן באמת בחציית הרוביקון שמפריד בין משטרים דמוקרטיים לכאלה שאינם.
אחד מיסודות הדמוקרטיה הוא מערכת משפט עצמאית, בה השופטים עושים את מלאכתם ללא מורא ומשוא פנים כשמעליהם רק הדין וצו מצפונם. כשחוקרים ומעמידים אותם לדין על פסיקותיהם, אפילו אלה שברור בדיעבד שהיו מוטעות וחוללו נזק רב, מכניסים למערכת השיקולים שלהם את החשש מהעמדה עתידית לדין אם ייצאו נגד מדיניות מפעילי הכוח. חשש זה פוגע בייעודו העיקרי של השופט שצריך להיבחן כמי שמגן מפני כוח שרירותי ולא כמי שמפעיל אותו.
הצידוק היחיד שמוכר בהיסטוריה המשפטית לשפיטת פסיקות השופטים הוא כשהשופטים הפכו לחלק ממנגנון הכוח הנפשע. זה כה חריג שעד היום זה קרה רק פעמיים. בפעם הראשונה במשפט השופטים הנאצים בנירנברג, כשהועמדו לדין שופטים ותובעים על שעיוותו את הדין במודע והפכו את החוק עצמו לכלי רדיפה נגד הקורבנות. פסק הדין קבע למעשה ששופט אינו חסין אם פעל ביודעין כחלק ממדיניות פושעת. הפעם השנייה הייתה בבית הדין הפלילי הבינלאומי שדן ברצח העם ברואנדה, שם שופטים ותובעים הורשעו בלקיחת חלק פעיל במנגנון ההשמדה (למשל כשנתנו "כיסוי חוקי" להוצאות להורג). כלומר, כששופט יודע שההליך השיפוטי כוזב והוא מאפשר להפוך את המשפט לכלי רצח - אין לפטור אותו מאחריות. אבל כל מה שלא מגיע לכדי כך מוגן לטובת העצמאות השיפוטית המתחייבת. זו הסיבה שאפילו בבית הדין הבינלאומי שדן בפשעים שנעשו ביוגוסלביה לשעבר נמנעו מלדון בשופטים ספציפיים.
אסור שהעובדה שיש היום בבית המשפט העליון שופטים שמחזיקים בעמדה שהמילה האחרונה היא שלהם תביא להרס עצמאות המשפט בדרך של חקירת פסיקות או העמדת שופטים לדין
ההבדל בין מנהיגים צבאיים ומדיניים שמפעילים כוח לבין שופטים שמעניקים לגיטימציה להפעלת הכוח (או להימנעות ממנו) מאפשר לתת חסינות לשופטים כדי לא להרתיע אותם מלהכריע בתיקים רגישים. רק כשהשופט הופך חלק ממנגנון הפעלת הכוח הנפשע שפיטתו לא פוגעת בעצמאות המשפט אלא מחזקת אותה שכן השופט הוא קו ההגנה האחרון שלה וכשהוא "נכנע" ביודעין הנזק עצום.
דברים אלה נכונים גם במשפט הישראלי הנוכחי. אמת, בית המשפט העליון חמס לעצמו בשנים האחרונות כוח מוגזם שהפך אותו בפועל למעין מועצת חכמים שמוצבת מעל לנבחרי העם ומאשררת את כל הכרעותיהם (גם החוקתיות!). אבל אפילו במצב קיצוני זה, שלא קיים בשום דמוקרטיה מערבית, השופטים אינם הופכים למפעילי כוח שבשלו ראוי לחקור את פסיקותיהם בוועדת חקירה או להעמידם לדין.
יותר מזה, אם הנבחרים מתנגדים לנורמות השיפוטיות מותר להם לחוקק חוקים שמשנים אותן. חקיקת חוקים כאלה מותרת ואף רצויה דמוקרטית. כפי שבג"ץ יכול לפסול חוק, כך יכול המחוקק לבטל נורמה שיפוטית בחקיקה. ואם השופט יפסול גם את החוק החדש? כיפופי הידיים ימשיכו עד להכרעה. ככה נוצרים האיזונים והבלמים החיוניים לדמוקרטיה.
העובדה שהיום בעליון יש שופטים שמחזיקים בעמדה ש"האמירה האחרונה" היא שלהם, כמו ש"במשחק כדורגל השופט קובע, אין מה לעשות" - גישת מראה לתפיסת גורמי ממשלה שמשילות משמעה שלטון ללא שום הגבלות - אסור שתביא להרס עצמאות המשפט בדרך של שיפוט השופטים על פסיקותיהם. כי ככה זה בדמוקרטיה: אין ועדת חקירה לשופטים.
