רבים מתומכי נשיא בית המשפט העליון יצחק עמית מגנים על פסיקותיו שסותרות את הדין בשתי מילים: דמוקרטיה מתגוננת. מבחינתם, מותר לו גם לקבוע שהשמש זורחת במערב אם זה יבלום את הממשלה שתהפוך אותנו לדיקטטורה משיחית. עבורם הכול כשר בהגנה על מה שהם מכנים הדמוקרטיה הליברלית גם אם רוב העם תומך באותה ממשלה.
לא ניתן לדחות בקש טענה זו, אך הדברים הרבה יותר מורכבים. חירות האדם היא הבסיס המקודש ביותר של הדמוקרטיה הליברלית והיא מעלה שאלה קשה: האם האדם חופשי לוותר על החופש שלו? ג'ון סטיוארט מיל ואחרים, שסברו שאין חירות לוותר על החירות, הם שטמנו בכך את הזרע הראשון של "הדמוקרטיה המתגוננת" - ההבנה שיש זכויות כה יסודיות, שהן גוברות אפילו על רצונו החופשי של האדם. בדמוקרטיה הן יגברו על אף על רצונם החופשי של רוב האזרחים.
בתיאוריה, זה נשמע פשוט, אך במציאות השאלות סבוכות: האם כשהדמוקרטיה מונעת מאדם "לוותר על חירותו" היא מגנה עליו או שמא משעבדת אותו? ואם כדי להציל את הדמוקרטיה אנו משתמשים בדרכים של הכנעת הרוב, האם לא החלפנו דיקטטור אחד באחר, נאור יותר בעיני עצמו?
חשש זה, פן אלה ששמים עצמם כשומרי הדמוקרטיה יהפכו לאדוניה - הביא לצמצום האמצעים ה"דיקטטורים" שנתפסו כראויים לשימוש במקרה כזה. הדוגמא הידועה של רפובליקת ויימאר - שאפשרה לנאצים להשתמש בכלים הדמוקרטיים כדי להשמידה - לא העניקה יד חופשית לחוששים מהישנות ההיסטוריה אלא חימשה אותם באמצעים ספורים ומוגדרים בלבד, כמו פסילת מפלגות או הגבלת חופש ביטוי.
הבעיה שבמאה ה-21 אנו לא מדברים רק על מפלגות נאציות, אלא גם על פייק ניוז, הסתה ברשתות חברתיות, ובעיקר על ערכים תרבותיים סותרים. בהתאם, השימוש בדוקטרינה חרג לשאלות של זהות, משטר ודת. מה שחידד עוד יותר את השאלה אם ניתן לכנות משטר "דמוקרטי" כשהרוב מנוע מלממש את השקפת עולמו האחרת (שמרנית, דתית או לאומית) שמתנגשת עם פרשנות המיעוט השלט?
מובן צר ומוגדר
ישראל אימצה את עקרון הדמוקרטיה המתגוננת במובנו הצר והמוגדר עוד בשנותיה הראשונות. כך למשל נאסר על מפלגות אנטי-דמוקרטיות להתמודד לבחירות. אלא שבשנים האחרונות בעלי אינטרסים חסרי אחריות הפכו כל שינוי מוצע בחלוקת הכוחות בחברה לכזה שמצדיק שימוש בדוקטרינה: מביטול הסבירות ועד להוצאת נציגי גילדת עורכי הדין מהוועדה לבחירת שופטים. זה שימוש שגוי ומסוכן בדוקטרינה שמגלם פחד מההמון הישראלי שהרי העליון יודע לבקר את הממשלה גם בעילות אחרות ואפשר לבחור יצרני חלב עצמאיים גם בלי נציגי החתולים מחבבי השמנת.
בסופו של דבר, השאלה היא מה מסוכן יותר לחירות: הרוב שעלול לטעות בקלפי או מיעוט שופטים שולט שסבור שגישתו היא היחידה שנכונה?
אותם בעלי עניין יודעים היטב שישראל רחוקה מאד מהכוונה לבטל בחירות ולהקים שלטון דתי ולמרות זאת עושים שימוש מגונה בפרדוקס של קרל פופר לפיו סובלנות ללא גבולות תוביל בהכרח להיעלמותה. מאחר והם רואים בפרשנותם לסובלנות אמת אבסולוטית שבשמה מותר להשתיק באגרסיביות כל פרשנות אחרת, הם תומכים בכל החלטה של נשיא העליון שלשיטתם אוחז באותה פרשנות לא סובלנית.
בסופו של דבר, השאלה היא מה מסוכן יותר לחירות: הרוב שעלול לטעות בקלפי או מיעוט שופטים שולט שסבור שגישתו היא היחידה שנכונה? כדמוקרט עבורי התשובה ברורה. אם כדי להציל את הדמוקרטיה עלינו להפוך את האזרחים לנתיני "אליטה נאורה", ייתכן שניצחנו בקרב אך הפסדנו במלחמה על החופש. מיל אמנם צדק כשקבע שאין זו חירות לוותר על החירות, אך מנגד אין זו גם חירות כשמישהו אחר קובע עבורך מהי חירותך.
