איך שלא נהפוך את זה, השר בן גביר ניצח. הוא הצליח במשימתו המרכזית: להוציא את הרשות השופטת מכליה, לגרום לשופט בכיר לאבד את ריסונו המוסדי ולדחוק את מערכת המשפט לפינה שבה היא נראית בדיוק כפי שהוא וחבריו לממשלה מתארים בנאומיהם: רשות על-מבצעת הנוטלת סמכויות לא לה.
החלטת השופט דוד גדעוני בעניין קידום רפ"ק רינת סבן היא עוד הוכחה שבהעדר מבוגרים אחראים - בראשות הממשלה ובראשות בית המשפט העליון - קיצוניות מולידה קיצוניות. בלהט המאבק מול שר שמזלזל במופגן בחוק ובצווים, השופט בחר ב"נשק יום הדין", נכנס בנעליו וביצע במקומו את המעשה שחובה עליו לעשות. אובדן העשתונות השיפוטי בא לידי ביטוי גם בסירוב למתן עיכוב ביצוע. באירוע כה נפיץ וכה תקדימי מתבקש לאפשר מיצוי זכות הערעור ולהמתין עד הפיכת פסק הדין לחלוט בטרם ייווצר "מעשה עשוי" בשטח. מעבר לטעות שיפוטית זה גם מאד לא חכם. למערכת יש תמריץ לעשות כל שביכולתה כדי להימנע מהתנגשות שמשרתת רק את דורשי רעתה.
ההיסטוריה המשפטית מלמדת עד כמה הריסון שומר על כוח בית המשפט. בפרשת "בראון נגד מועצת החינוך של טופיקה", לאחר שנקבע שהפרדה גזעית אינה חוקית, שופטי העליון האמריקני לא רשמו בעצמם תלמידים שחורים לבתי ספר לבנים למרות שהמושלים הצהירו קבל עם ועולם שהם לא מתכוונים לקיים הפסיקה ולא ירשמו איש. להפך. בפסק הדין המשלים (מעין בקשת בזיון) הם נסוגו וקבעו שעל המושלים לבצע הרישום "בכל המהירות האפשרית" כשהבחירה במושג-שסתום זה העבירה למעשה את קביעת קצב המימוש למושלים. השופטים הבינו שהם אינם יכולים להחליף אותם ובחרו בלחץ מתמשך ועקבי, במקום בקיצור דרך סמכותני וספק חוקי דוגמת קביעת השופט גדעוני.
זו הדרך הנכונה. בדמוקרטיות, שופטים נזהרים שלא לחצות את גבול ההפרדה בין הרשות השופטת לרשות המבצעת. עקרון היסוד שלפיו בית המשפט מורה, אך אינו יכול להפעיל בעצמו סמכות ביצועית, נשמר בקפידה גם מתוך הבנה שאם השופט מבצע את פעולת השר, הוא הופך אחראי לתוצאה ולא השר שאמור לתת דין וחשבון לציבור. נדמה שהשופט גדעוני עצמו היה ער לכך ולכן בחר בלשון סבילה. הוא נמנע מלכתוב "אני ממנה את הקצינה" ותחת זאת קבע שהמינוי "ישתכלל" מאליו. מעין נס משפטי של חתימה שמשרבטת את עצמה ומאפשר למפכ”ל להעניק את הדרגה. פיקציות כאלה שפזורות במשפט לא קיימות בסוגיות מהסוג שלפנינו. הסעד הנכון במשפט המנהלי לאחר ששר נמנע מלבצע צו-עשה שקיבל הוא אכיפה באמצעות הליכי בזיון בימ"ש.
אלה מושכלות יסוד. אפילו פרחי משפט בשנתם הראשונה מכירים את הלכת "מרבורי נגר מדיסון", שבה נשיא ארה"ב תומאס ג'פרסון נמנע מלשלוח כתבי מינוי ל-4 שופטים שמונו כדין בידי קודמו
אלה מושכלות יסוד. אפילו פרחי משפט בשנתם הראשונה מכירים את הלכת "מרבורי נגר מדיסון", שבה נשיא ארה"ב תומאס ג'פרסון נמנע מלשלוח כתבי מינוי ל-4 שופטים שמונו כדין בידי קודמו. בית המשפט, אף שקבע שכתבי המינוי החתומים נראו בפועל, נזהר מלפסוק שהמינוי יהא תקף גם ללא המשלוח, אף שהם נחתמו. למרות חוסר הצדק כלפי מרבורי ועמיתיו, שופטי העליון האמריקני נזהרו מלהתנגש באופן חזיתי בממשל מתוך הבנה שההתנגשות תוביל לאי-ציות ולפגיעה אנושה במעמד בית המשפט. בדיעבד אכן הסתבר שג'פרסון כבר התכונן להדיח את נשיא העליון ג'ון מרשל אם זה יחצה את הגבול ויאכוף את המינויים. תחת זאת ובתבונה פוליטית (שחסרה היום לגמרי בקרב ראשי מערכת המשפט שלנו) הצליח העליון לנצל את המקרה לביסוס עקרון הביקורת השיפוטית.
יש לקוות ששופטי בג"ץ, הצפויים לדון בעתירות לפיטורי השר בן גביר ואולי גם בעניין רפ"ק סבן, זוכרים ומבינים זאת. אל להם לחזור על שגיאת השופט גדעוני, שבניגוד לטענות אינטרסנטים חסרי אחריות, לא רק שלא הציל את שלטון החוק, אלא הקריבו על מזבח האגו המערכתי.
