לאחרונה יצא לי לדבר בכנס סוער מאוד באוניברסיטה החופשית של אמסטרדם, על האופן שבו אויביה של ישראל משתמשים בדין הפלילי הבינלאומי כדי לנגח אותה. לצד הצגת הסילופים והטעויות הבסיסיים של חסידי תֶּזת הג'נוסייד, הן מבחינה עובדתית, הן מבחינה פרשנית והן מבחינה מספרית, העליתי גם טענה יותר רדיקלית: "בתי דין בינלאומיים אינם בתי משפט של ממש". בתגובה קיבלתי מבט רושף מפרופסורית הולנדית למשפטים שהייתה בקהל (הרי האמונה בבתי דין בינלאומיים באירופה עלתה זה מכבר למדרגת דת), ובכל זאת, ניסיתי להסביר את עצמי. אין כוונתי רק לאנטישמיות או להטיה, אפילו אם כאלה יש בשפע, אלא לבעיות מבניות הקשורות לבתי הדין עצמם ולאופן שבו הם בנויים ופועלים.
נעבור מהקל אל הכבד. בניגוד לבתי דין מדינתיים, לבתי הדין הבינלאומיים אין שום דוקטרינה של ניגוד עניינים. ב-JCI (בית הדין הבינלאומי לצדק) יכול לשבת, למשל, נשיא בית משפט לבנוני, עם רקורד של התבטאויות אנטי-ישראליות קשות, ששימש כנציג לבנון לאו"ם והפך לימים לראש ממשלת לבנון. כלומר, את ישראל שופט אדם שכיהן זמן קצר לפני כן כבכיר במדינת אויב, שלפי חוקיה אסור אפילו לדבר עם ישראלים. אין גם שום מנגנון לפסילה של שופטים שהביעו את דעתם על הסוגיה בעבר, או מנגנון ערעור.
1 צפייה בגלריה
הדיון בתלונת דרא"פ נגד ישראל, ינואר 2024. תיק הג'נוסייד נגד מיאנמר הוא שלב בדרך לפרס הגדול – ישראל | צילום: אי-פי, Patrick Post
(Patrick Post, AP)
זאת ועוד, כשל חמור אף יותר נוגע לאופן בחינת הראיות בידי בית הדין. במשפט פלילי, השופטים אמורים לבחון ראיות ראשוניות. למשל, כאשר דנים בעניינו של נאשם ברצח, השופט יבחן עדויות ראייה, עקבות די-אן-איי, מצלמות רחוב וכיו"ב ממצאים פורנזיים ישירים המוכיחים או מפריכים את המעשה הפלילי והכוונה הפלילית של הנאשם. אף שופט רציני, לעומת זאת, לא יקבל כראיה דוח שטוען שיש עדויות ראייה, בלי לזמן את העדים עצמם ואף לאפשר להגנה לחקור אותם בחקירה נגדית. ה-JCI וה-CCI (בית המשפט הבינלאומי הפלילי), לעומת זאת, מקבלים דוחות או"ם כמקורות ראשוניים. אפילו אם היה מדובר במקורות אמינים ומקצועיים – והם לא – מדובר בהפרה של כל עיקרון אפשרי בתחום המשפט הפלילי. עדויות שמיעה ורכילות הופכות בבתי הדין הללו לראיות קבילות.
*
חמורה מכך היא האופנה האחרונה, לנסות לקבוע אשמה בג'נוסייד באופן "הוליסטי". לפי אמנת הג'נוסייד מ-1948, וכן הפרשנויות שלה במשפטים השונים של פושעי מלחמה יוגוסלבים ושל תביעות בין-מדינתיות, הטריבונלים הרלוונטיים פסקו במפורש כי לעבירת הג'נוסייד דרושה כוונה מיוחדת (dolus specialis). אם אין מסמך שמוכיח כוונה כזאת, אפשר לגזור אותה מדפוס התנהגות שאי-אפשר לפרש אותו בשום דרך אחרת. למשל, אם קצרת חלקים גדולים באוכלוסייה בבורות ירי רק בשל השתייכותם לקבוצה אתנית מסוימת, אי-אפשר להבין זאת בשום צורה סבירה אחרת מלבד כוונה להשמיד את הקבוצה. בפרוטוקולים של הוועדה שחיברה את אמנת הג'נוסייד, הצדדים מבהירים במפורש שאין להנמיך את הרף. גם מלחמה אכזרית שגורמת אבידות כבדות לאוכלוסייה האזרחית, ואפילו גירוש המוני – אינם רצח עם בהיעדר "הכוונה המיוחדת" להשמיד את הקבוצה או התנהגות שלא ניתן לפרשה בשום דרך אחרת. במקרה של ישראל, ברור לחלוטין שאפשר להבין כמעט כל אחד מצעדיה בדרך אחרת – ניסיון לחסל את חמאס ולהשיב את החטופים.
דרום-אפריקה ותומכותיה בזירה הבינלאומית, כמו איסלנד והולנד, דורשות לשנות את הגדרת הג'נוסייד, להפחית את רף "הכוונה המיוחדת" ולקבוע את האשמה "באופן הוליסטי". מה פירוש "באופן הוליסטי"?
מהסיבה הזאת בדיוק, דרום-אפריקה ותומכותיה בזירה הבינלאומית, כמו איסלנד והולנד, דורשות לשנות את הגדרת הג'נוסייד, להפחית את רף "הכוונה המיוחדת" ולקבוע את האשמה "באופן הוליסטי". מה פירוש "באופן הוליסטי"? גם אם אף ראיה ספציפית לא מוכיחה כוונה מיוחדת לג'נוסייד, ואין מסקנה הכרחית כזאת גם מדפוס ההתנהגות, לשופטים מותר להסיק על סמך רושם כללי שכל החלקים מתחברים ביחד לתמונה כזאת. מדובר בטריק המלוכלך ביותר בספר: גישה "הוליסטית" היא למעשה אוסף של האשמות, שגם אם ההגנה מפריכה כל אחת מהן בנפרד, הן איכשהו מצטברות כבמעשה קסם להרשעה. במילים אחרות – להטוט מילולי שנועד להבטיח את אשמתו של הקורבן תוך טענות שאינן בהכרח נכונות, תוך מתן חסינות למסקנה גם אם כל אחת מהטענות מופרכת בפני עצמה. כלל יהא לכם במשפטים ובהיסטוריה: ברגע שאתם שומעים את המילה "הוליסטי" – דעו שמדובר בשרלטנות.
תיק הג'נוסייד הנוסף שמתנהל בימים אלו ב-JCI, של גמביה נגד מיאנמר, מבושל במדוקדק על ידי הארגון לשיתוף פעולה איסלאמי כדי להכין את הקרקע לשינוי הגדרת הג'נוסייד והדוקטרינה המשפטית שסביבו, ובכך להבטיח את הרשעתה של ישראל גם ללא כל ראיות. גמביה דורשת מבית המשפט לקבל דוחות או"ם כמקורות ראשוניים (בעיקר את דוח ועדת בדיקת העובדות בנוגע לפשעים כנגד הרוהינגה במיאנמר), וכן לקבוע ג'נוסייד מדפוס מעשים "באופן הוליסטי" גם ללא ראיות ספציפיות. מיאנמר היא למעשה שלב ההכנה כדי להגיע לפרס הגדול – ישראל.
*
מה שמעלה שאלה אחרונה: האם ישראל צריכה להשתתף בדיונים ולשחק במשחק הזה? התשובה אינה חד-משמעית, אבל אני נוטה לענות על כך בחיוב. לפעמים, גם מול בתי דין מוטים יכולות להיות הפתעות. בתחילת המאה ה-20, למשל, זיכה בית משפט רוסי אנטישמי את היהודי מנדל בייליס מעלילת דם, בין היתר כי פרקליטי ההגנה שלו קרעו לגזרים את עדי התביעה באופן כזה, שהמושבעים לא היו יכולים להתעלם ממנו. שנית, גם אם בית המשפט יקבל את עלילת הדם של הג'נוסייד, ייתכן שיהיו דעות מיעוט מנומקות מחלק מהשופטים ההגונים יותר, ובהן נוכל להשתמש. ולבסוף, אנחנו צריכים לספר לעולם את הסיפור שלנו. תהא תוצאת המשפט אשר תהא – ישראל חייבת לפרסם את כתב ההגנה המפורט שלה, שעולה על אלף עמודים ומכיל אין-ספור מסמכים מקוריים של צה"ל וחמאס גם יחד. הוא יהיה חומר הגלם שלנו במאבק החשוב ביותר של השנים הבאות – לא רק על תודעת המתנדנדים ברחבי העולם, אלא גם על האופן שבו יציגו אותנו מנועי הבינה המלאכותית.
פרופ' דני אורבך הוא היסטוריון צבאי מהחוגים להיסטוריה ולימודי אסיה באוניברסיטה העברית. ממחברי המחקר: Debunking the Geoncide Allegations: A Reassessment of the Israel- Hamas War from October 7 2023 to June 1 2025
