עוד לפני שהפך להצגה במחיר מופקע בברודווי, היה המילטון האדם לאגדה אמריקנית. "הפדרליסט", אסופת מאמרים שנמנה על כותביה, היתה חלק ממאמץ לשכנוע הציבור הניו-יורקי לאשרור החוקה שבדיוק נוסחה בפילדלפיה. הרבה לפני ממדאני, אחד האבות המייסדים הבין שאומה מוכרחה להתגונן לא רק מאיומים חיצוניים, אלא גם מעצמה.
היסטורית, לא ברור אם אותם 85 מאמרים הם שהובילו לתוצאה המיוחלת, אבל קשה להפריז בחשיבותם. למעשה, רבים מהם מצוטטים עד היום כמקור פרשני לחוקה. בין המפורסמים שבהם: מאמר מספר 78. המילטון טען שם משהו מנוגד לאינטואיציה. הרשות השופטת, גרס, היא "המסוכנת פחות" מבין השלוש משום ש"אין לה ארנק ואין לה חרב". אין לה שליטה בכוחות צבא או משטרה, והיא אינה מחלקת תקציבים.
יצחק עמית, בנימין נתניהו
(צילום: REUTERS/Ronen Zvulun, אלכס קולומויסקי, shutterstock/7th Sun, רויטרס, הדר יואביאן, AFP, AP, חיים גולדברג/פלאש 90, נחום סגל, עמית שאבי, תומר שונם הלוי)
זו היתה סוג של אמירת הרגעה לחוששים מריכוז כוח שיפוטי בפדרציה האמריקנית. ובאמת, ברבות הזמן התברר שהמקור לעצמאות בית המשפט הוא אחר: אמון ציבורי. בלעדיו, אין לו זכות קיום. זו גם אחת ההצדקות לפסילת חקיקה והפעלת ביקורת שיפוטית על ידו, כשנדרש. עד כאן מבוא למשפט חוקתי.
התזה של המילטון לא חפה מבעיות. בעולם היא זכתה לביקורת. אצלנו למשל, דניאל פרידמן טען שבית המשפט הפך את היוצרות ונהיה אקטיבי מדי. והוא לא לבד. אבל המכנה המשותף לביקורות הלגיטימיות על בית המשפט, הוא שאף לא אחת מהן מתעלמת מסמכותו הבלעדית לקבוע מה חוקי. כולן מכירות בכך שהוא מרכיב דמוקרטי בלתי ניתן למיקוח. עד שלשום.
כי הבעיה בסאגת בג"ץ הרשות השנייה אינה אי-הציות בפועל. זה לא קרה עדיין, וייתכן שבקרוב נגלה שאין דברים בגו. העניין כאן הוא בפלירטוט עם האפשרות בה בית המשפט אינו הפרשן היחיד של החוק. בנרמול הכפירה בתפקידו. בהלבנת חלופת אי-הציות. בהפרטת שיקול הדעת שלו לממשלה. בהכשרת פרקטיקת הסירוב העתידית. משום שזה הבסיס בדמוקרטיה: הכנסת מחוקקת, הממשלה מבצעת, בית המשפט שופט, וחוזר חלילה.
מהסיבה הזו, גם ההצהרות לפיהן החלטת בג"ץ אינה חוקית, בעייתיות ומגלמות סתירה פנימית. רק בית המשפט יכול להחליט אם מצב קיים הוא חוקי או לא. הדרך להתמודד עם פסיקה שגויה היא חקיקה, מינוי שופטים, או קציבת כהונה; לא סירוב חזיתי.
המילטון צדק. בפרקטיקה של החיים, מול סירוב לפסיקה, לבית המשפט אין מה לעשות. הוא אכן החלש מבין הרשויות
המילטון צדק. בפרקטיקה של החיים, מול סירוב לפסיקה, לבית המשפט אין מה לעשות. הוא אכן החלש מבין הרשויות. הבהרת מזכירות הממשלה לפיה לא היתה קריאה כזו היא מעט מדי ומאוחר מדי. שרים כבר הכריזו, במשתמע, שיצייתו לבג"ץ רק אם יפסוק לפי החוק (קביעה שתוכרע על ידם, כמובן). ובעולם, שונאינו עטו על המציאה להבאת תימוכין לעלילות האפרטהייד שלהם.
לכן, בלי אמירה ממשלתית ברורה ומתקנת, לא ניקלע רק ל"משבר חוקתי". זה מינוח אקדמי מדי. נחיה באנרכיה. כזו שבה המשטרה מתפלגת לנאמני בית משפט ונאמני ממשלה; הצבא מתפרק לאוגדות חוק ואוגדות מינהל; ורשות המיסים גובה תשלום בהתאם לתפיסת עולם.
238 שנה חלפו בין המאמר של המילטון ובג"ץ הרשות השנייה. ועדיין, הוא רלוונטי מתמיד. העם היהודי היה קיים עוד לפניו, והוא כאן להישאר. אבל הדמוקרטיה שלנו חדשה ושברירית משנדמה. כדאי ללמוד משהו ממי שבדיוק חגגו רבע אלף להיווסדם. נהוג לומר אצלנו שבאין חזון ייפרע עם. זה יכול לקרות גם כשאין שלטון חוק.
