הוויכוח על הסבירות לא התחיל היום ולא אתמול. הוא נמשך כבר שנים. הרבה מאוד שנים. מדובר בעיקר בוויכוח שנוטלים בו חלק אנשי אקדמיה ושופטים, הרבה לפני פוליטיקאים. הדיון הענייני והאקדמי, ובעיקר הביקורת שהופנתה להלכת הסבירות, לא גרמו למילימטר של שינוי. חבל. כי לפעמים, מה שלא קורה בדרכי נעם, קורה בסופו של דבר בכפייה. עכשיו זו יוזמת הקואליציה. למתנגדים לשינוי יש טענות ראויות. אבל הצווחות על "סוף הדמוקרטיה" ו"סוף שלטון החוק" לא תורמות שום דבר לדיון. אולי להפך.
על רקע ההפיכה המשטרית של שר המשפטים יריב לוין, יש חשש אמיתי מכל שינוי שמגיע מכיוון הקואליציה. ועדיין, אפשר לנצל דווקא את סוגיית הסבירות כדי לקיים את הדיון הקצת יותר רציני. הכנסת כבר קיימה בעבר דיונים כאלה. אין שום סיבה שזה לא יקרה שוב. הרי גם אישים בולטים מהאופוזיציה, ולא רק מומחי משפט, הביעו עמדה ברורה ונוקבת נגד עילת הסבירות, שהלכה והתפתחה לממדים מדאיגים בפסיקת בג"ץ, תוך כדי פגיעה ממשית בהפרדת הרשויות. כך שיושר אינטלקטואלי לא יזיק בדיון הזה. מכל הצדדים. משום שרק עם קורטוב של הגינות אפשר יהיה להגיע להסכמה. יכול להיות שלקואליציה אין שום רצון בפשרה שתוביל להסכמה. זה לא אומר שאסור לנסות.
האם ביטול מוחלט של עילת הסבירות, לפי ההצעה שנמצאת בדיון בוועדת החוקה, הוא ביטול ראוי? רחוק מכך. לפי ההצעה, החלטות שרים והממשלה יהיו פטורות לחלוטין מביקורת על סבירותן. מדובר במתן פתח להחלטות שרירותיות ומסוכנות. מה יקרה, שאל אתמול ד"ר גיל לימון, המשנה ליועצת, אם השר לביטחון הפנים יחליט למנות בעל עבר פלילי לתפקיד המפכ"ל? היה אפשר לטעון שמדובר בדוגמה מופרכת ואבסורדית, שסיכוייה שואפים לאפס. אבל כאשר השר הממונה עצמו הוא בעל עבר פלילי – אז גם לתהייה כזאת יש כנראה מקום.
הביקורת על ההתפתחות המוגזמת של עילת הסבירות הושמעה גם מכיוון ביהמ"ש העליון. השופט, פרופ' מנחם אלון, שהיה משנה לנשיא אהרן ברק, כתב באחד מפסקי הדין שהלכת הסבירות שאותה פיתח ברק, "עם כל הכבוד, בלתי סבירה היא בעיניי". בדיון הענייני השתתפו, בשלבים שונים, אנשי אקדמיה רבים, שאין להם חלק ונחלה בימין. כך, למשל, פרופ' יואב דותן הציע להפעיל את עילת הסבירות במקרים של פגיעה בזכויות אדם, אך לצמצם אותה ככל שמדובר בהחלטות מורכבות של הדרג השלטוני. גם פרופ' רון שפירא שייך דווקא לתומכי הרפורמה של הקואליציה (גם אם לא לכל חלקיה). לטענתו, "ביטול גורף של עילת הסבירות יסיג לאחור הישגים חשובים של הביקורת השיפוטית על המִנהל. הגדרה מדויקת יותר שלה, לעומת זאת, תותיר אותה פעילה ומוצדקת". מיכל שקד, שהייתה בכירה בפרקליטות, כתבה ששימוש מוגזם בעילת הסבירות יגרום לכך ש"בית המשפט יחדל למלא תפקיד שיפוטי, ויתחיל לתפקד כ'מועצת אנשים חכמים'". גם השופט נעם סולברג, הן בפסקי דין, והן במאמר שפירסם, מציע לצמצם את הלכת הסבירות.
הדיון בוועדת החוקה הופך לעוד דיון שבו חברי הכנסת מביעים עמדה מפלגתית ולא עניינית. כך, למשל, שמחה רוטמן הקריא ביקורת על החלטת בג"ץ בנוגע למיגון בתים בעוטף עזה: "הפסיקה הזו מתערבת באופן ישיר בשני נושאים - בתפיסת הביטחון ובתקציב המדינה". חה"כ דבי ביטון מיש עתיד, התפרצה נגדו בזעם. דא עקא, שרוטמן, בסך הכל, הקריא את הביקורת של ראש מפלגתה של ביטון, יאיר לפיד. גם גדעון סער טען שבשימוש בעילת הסבירות "שמים השופטים את שיקול הדעת וסל הערכים שלהם מעל זה של מי שהציבור בחר בהם". ולפי הצעות, צריך לצמצם את עילת הסבירות ולהחריג את יישומה על החלטות של נבחרי ציבור".
הנימוק המרכזי של תומכי הלכת הסבירות הוא ש"השופטים אינם מחליפים את שיקול דעתם של נבחרי ציבור בשיקול הדעת שלהם", אלא בודקים אם ההחלטה נמצאת ב"מתחם הסבירות", גם אם הם עצמם היו חושבים אחרת. ובכן, דווקא העמדה הזו היא בסיס למציאת פשרה הוגנת בעניין הסבירות. רוצים לבטל החלטת ממשלה או שר? בבקשה. אבל רק בהרכב רחב, לפחות תשעה שופטים, ורק ברוב מיוחד. ומדוע? משום שאם חמישה שופטים רוצים לפסול החלטה, מטעמי סבירות, וארבעה חושבים שההחלטה סבירה – אז בוודאי שההחלטה נמצאת בתחום הסבירות. רוצים לפסול החלטה? בבקשה. אבל מרגע שיש שופט אחד או שניים בהרכב שחושבים שההחלטה סבירה, ההיגיון אומר שהיא נמצאת במתחם הסבירות.
במקום התקוטטות וצווחות, היה אמור רוטמן לזמן מומחי משפט, ולגבש יחד עם האופוזיציה שינוי מוסכם. כך עושים שינוי חוקתי. בהסכמה. לא בכפייה.
רוצים לבטל החלטת ממשלה או שר? בבקשה. אבל רק בהרכב רחב, לפחות תשעה שופטים, ורק ברוב מיוחד. ומדוע? משום שאם חמישה שופטים רוצים לפסול החלטה, מטעמי סבירות, וארבעה חושבים שההחלטה סבירה – אז בוודאי שההחלטה נמצאת בתחום הסבירות