אחרי שחוגי הימין, מצדדי המהפכה המשפטית ותומכי ביטול עילת הסבירות השתמשו בשמו ללא הרף, בעוד הוא עצמו היה מנוע מלדבר מתוקף תפקידו כשופט עליון, שבר אתמול השופט נעם סולברג שתיקה רגע לפני תחילת הדיונים על הצעת החוק בוועדת החוקה. "ניתנת האמת להיאמר", הוא מסר בהודעה של דוברות הרשות השופטת, "לא חשבתי אז, באותה הרצאה, על תיקון בדרך של חקיקה; חשבתי על מגמה שתבוא לידי ביטוי בפסיקה".
בהודעתו הסתייג סולברג מטענת הקואליציה, לפיה המהלך מעוגן במתווה שהוא עצמו הציע בנאום לפני כשלוש שנים, במהלך כנס של העמותה למשפט ציבורי, בו הציג פגמים בעילת הסבירות. שם הרצאתו היה “חקיקה, פרשנות, סבירות, מידתיות: ערכים סובייקטיביים, שופטים אובייקטיביים”. בדבריו, סקר את עילת הסבירות שמביאה את בית המשפט להתערב גם בהיבטים מקצועיים, לא משפטיים, של שיקול הדעת שמפעיל המינהל הציבורי. על-פי המתווה שהוא הציג, הפתרון לקשיים איננו בביטול עילת הסבירות, אלא בהבחנה בין דרג “נבחר” לדרג “מקצועי”. בהרצאתו, אמר השופט סולברג ש”ביקורת שיפוטית על החלטות המשקפות הכרעה ערכית-מקצועית של דרג פוליטי נבחר, פוגעות בגרעין הקשה של הפרדת הרשויות”. עוד הוא הסביר: “אין לשופט מומחיות, ולא הכשר דמוקרטי, לביקורת שיפוטית כזאת. לעומת זאת, לגבי הדרג המקצועי, שלא עוסק בהתוויית מדיניות, אלא ביישום מדיניות, יכולה להיות הצדקה לשימוש בעילת הסבירות”. כמו כן, הוא ציין: “אני מאמין כי הפתרון לקשיים שמציבה לפתחנו עילת הסבירות המהותית איננו בביטולה. אך גם הותרתה על כנה, במתכונתה הנוכחית, אינה מניחה את הדעת. הפתרון עשוי להימצא, לעניות דעתי, בהבחנה בין דרג נבחר לדרג מקצועי.”
סולברג - עוזרם של היועצים המשפטיים לממשלה בשנות התשעים ולאחר מכן שופט שלום, מחוזי ועליון - נחשב אחד המשפטנים החשובים במדינה, מה עוד שבעתיד יהיה נשיא בית המשפט העליון. נסיונו העתיר והויכוח המשפטי הניטש מזה מספר דורות, על עילת הסבירות הביא אותו להשמיע את דעתו.
אתמול, כאמור, הוא הוציא הבהרה חריגה שמסתייגת מהחקיקה שעליה דנה במהלך הלילה ועדת החוקה. “בסיום הרצאתי אף ציינתי כי פרשנות, סבירות ומידתיות מזמנים אתגרים משמעותיים, ומחייבים אותנו להרחיב ולהעמיק את הדיון החשוב על אודות גבולותיו הראויים של שיקול הדעת השיפוטי”, הוסיף השופט בהודעתו. זאת, לנוכח הניסיונות במערכת הפוליטית לקשור את קידום החקיקה לשמו ־ כמו שעשה ראש הממשלה נתניהו עצמו בשבוע שעבר. מנגד, בדיון ועדת החוקה השבוע התייחס המשנה ליועצת המשפטית לממשלה, עו”ד גיל לימון, לתיקונים שנעשה בהצעת החוק לקראת קידום החקיקה לקריאה שנייה ושלישית, וטען כי “הם רק מחזקים את הקשיים שהעלנו. זה לא מתווה סולברג, אלא מתווה קהלת”. עוד הוסיף כי לקרוא לנוסח מתווה סולברג חוטא למציאות.
